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1、劳动合同法操作与风险防范,前 言,劳动争议增多单位败诉率为八成,目录,一、劳动合同的订立二、劳动合同的变更三、劳动合同的解除四、劳动合同的终止五、如何合法与违纪员工解除劳动合同,一、劳动合同订立,1、订立合同前的尽职调查2、合同订立的时间与劳动关系建立的时间3、试用期的相关规定4、订立劳动合同中关于违约金的约定,培训内容之一,提示,1、订立合同前的尽职调查,一. 劳动合同的订立,（1）.查看应聘者是否与原单位解除了劳动关系（方式：查看应聘者的离职证明或者直接向原单位调查等）（2）.查看应聘者是否负有竞业限制义务（特别是招聘高级管理人员、高级技术人员时一定要特别注意）,招用尚未解除劳动关系的员工
2、，给原单位造成损失的，用人单位应当承担连带责任（劳动合同法第九十一条），劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法中规定用人单位的赔偿额不少于70%。,2、合同订立的时间与劳动关系建立的时间,一. 劳动合同的订立,（一）、劳动合同订立的时间及用人单位相应的责任：用工之日订立- - -合法、无责任；用工之日至用工一个月期间订立-合法、无责任；用工一个月至一年期间订立-违法，用人单位支付双倍工资；用工一年仍未订立-用人单位支付双倍工资，且视为无固定期限劳动合同;,（二）、劳动关系建立的时间：劳动关系的建立时间是用工之日，而非劳动合同生效日用工之前签订劳动合同，劳动关系自用工之日起建立，非劳动合同签订之日
3、起建立,一. 劳动合同的订立,用人单位与员工只能约定一次试用期。试用期应当包含在劳动合同期限内，仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限试用期劳动者享有全部权利，试用期工资不得低于本用人单位相同岗位最低工资的80%，或合同约定工资的80%，且不低于最低工资标准。,3、试用期的相关规定,一. 劳动合同的订立,4、订立劳动合同中关于违约金的约定,【场景回放】甲公司招聘员工小A，并与其签订了为期三年的劳动合同，试用期为6个月。小A在甲公司工作3个月后，甲公司决定派他到国外参加为期1个半月的培训。为此双方签订了培训协议，约定了小A在培训回国后必须服务甲公司五年，否
4、则就要支付6万元的违约金（培训费为7万）。但培训结束后，小A回到公司继续工作了2个星期后提出了辞职申请。公司遂根据双方事先签订的培训协议要求小A支付6万元的培训费才同意其离职。而小A认为自己仍在试用期内，可以随时解除与甲公司的劳动合同，双方为此僵持不下。,一. 劳动合同的订立,4、订立劳动合同中关于违约金的约定,【拨云见日】劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”,一. 劳动合同的订立,培训服务期违约金及其限制：1.可约定服务
5、期限的培训： 单位出资给员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训2.违约金的限制： 约定的违约金不得超过培训费用，实际支付数额不得超过服务期尚未履行部分分摊的费用。例外：若在试用期提供了专项培训，且劳动者在试用期辞职，即使有违约金的约定，员工也不承担违约金。,劳动合同中企业可约定违约金的两种情形及条件：,违反竞业限制义务的违约金以及限制：1.如何约定：在劳动合同中约定或者单独签订保密协议，在保密协议中约定。2.竞业限制的主体：负有保密义务的劳动者：即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。3.竞业限制的期限：最长二年。4.竞业限制的范围、地域、具体期限（不超过两年）由双方在合同中
6、自由约定,但不得违反法律、法规的规定。5.竞业限制协议的生效条件：解除或者终止劳动合同后，用人单位向劳动者按月支付经济补偿金，具体的数额法律无明确规定，由双方协商。,4、订立劳动合同中关于违约金的约定,一. 劳动合同的订立,特殊劳动关系须签订劳务协议。,特殊劳动关系处理,是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。,其对象主要有：1、协议保留社会保险关系人员；2、企业内部退养人员；3、停薪留职人员；4、专业劳务公司输出人员；5、退休人员；6、符合前
7、述规定的其他人员等。,一. 劳动合同的订立,【场景回放】,某房产公司欲招一名资深会计，在众多面试应聘者中，姚女士从事了三十几年会计工作的工作背景脱颖而出。除了资深的工作经验，“已经退休”这一特殊身份更是让姚女士比其他应聘者多了一个优势。公司人事部和财务经理商量下来，觉得姚女士的专业背景及工作资历都非常符合这个岗位的要求，同时，姚女士已经退休了，也不需要公司再为其缴纳社会保险，于是便录用了姚女士。上班第二天，姚女士要求公司与她签订劳动合同，并说这是为了给自己一个保障。于是，公司就与姚女士签订了为期三年的劳动合同，约定月工资3000元。一年后，公司发觉姚女士的工作并未预期想象的那么理想，尤其是财务
8、部一些同事认为姚女士在人际交往方面存在着问题，总是没法和同事和睦相处。于是，姚女士在工作一年后，收到了公司的“解除劳动合同通知书”。在离职结算工资时，姚女士向公司指出，根据劳动合同法的规定解除劳动合同需要提前一个月，并需要支付经济补偿金。同时她又拿出双方签订的劳动合同，在签订的劳动合同中也明确了这些规定。公司则认为姚女士是退休返聘人员，属于特殊劳动关系，不适用劳动合同法，而当初也是姚女士说为了自己一个保障要求公司与她签订劳动合同，公司也就拿了一份与其他员工签订的劳动合同文本，仅仅是为了给姚女士一个踏实，但并不代表姚女士就适用合同中的所有条款。双方交涉未果，姚女士向劳动争议委员会提起申诉，要求公
9、司支付未提前通知解除合同的代通知金和经济补偿金。,一. 劳动合同的订立,【拨云见日】,退休人员、内退人员等与用人单位之间形成的是特殊劳动关系，也就是通常所说的“劳务关系”。除此之外，用人单位招用的人员与之建立的均是劳动关系。既然是特殊劳动关系，在劳动合同法的适用问题上，与建立劳动关系的人员也是不相同的。关于特殊劳动关系有关问题的通知明确了，“用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1工作时间规定；2劳动保护规定；3最低工资规定” “形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务”。即，用人单位与特殊劳动关系人员之间除了工作时间、劳动保护、最低工资这三方面必须遵照
10、劳动合同法及其他相关法律法规执行以外，其他的均可以双方协商约定。有约定从约定，无约定可以不执行。,一. 劳动合同的订立,员工不愿意签订劳动合同如何处理？,【场景回放】 周女士是某玩具厂的人力资源经理，她负责与员工签订劳动合同，经过一个月的说服仍然有十几名员工不愿意与企业签订合同。对此周经理感到十分苦恼。针对此种情况，用人单位该如何处理呢？,一. 劳动合同的订立,【拨云见日】,目前劳动合同法并没有规定在员工自愿的情况下，用人单位就可以不与劳动者签订劳动合同，就可以规避法律的制裁。 对此，处理方法如下：1.在招聘的时候应该明确告知，一旦录用必须签订劳动合同，对于不愿或不打算签订劳动合同的劳动者可以
11、考虑不录用；2.在建立劳动关系以后，确有劳动者不愿签订劳动合同的，一定要在一个月内沟通解决，如果一个月内沟通无效，坚决给予辞退。,一. 劳动合同的订立,退出机制示意图,一. 劳动合同的订立,两倍工资支付,支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。两倍工资标准是什么？ 应发工资。,一. 劳动合同的订立,签订无固定期劳动合同的条件：,（一）劳动合同法14条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、连续订立二次固定期限劳动合同。,一.
12、劳动合同的订立,如何理解连续工作满10年？,劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。,一. 劳动合同的订立,二、劳动合同的变更,1、劳动合同变更的原则2、劳动合同的变更形式3、劳动合同可以变更的事项,培训内容之二,二. 劳动合同的变更,合同变更的原则：双方协商一致劳动合同的变更形式有效变更=协商一致+书面形式+双方签章劳动合同可以变更的事项(1)劳动合同期限(2)工作内容和工作地点(3)劳动报酬,三、
13、劳动合同的解除,1. 用人单位可通过什么样的方式解除劳动合同？解除通知如何送达？2. 对哪些人不能采用过失性解除？3. 哪些情况需要支付经济补偿金，补偿金的计算方式及标准是什么？,培训内容之三,三. 用人单位对劳动合同的解除,三. 用人单位对劳动合同的解除,解除劳动合同要以书面的形式作出，解除劳动合同的通知必须送到劳动者本人。,【场景回放】,1. 方某是某公司的出纳，某日从银行取款打车回公司，下车时大意将1万元现金的手提袋遗忘在出租车上，由于没有索要打车小票，因此无法找到当初乘坐的那辆出租车，导致丢失的1万元无法追回。公司能否要求方某赔偿1万元？ 2. 蔡某是某公司的采购，为了给公司采购零配件
14、，蔡某与同公司常年合作的某销售商签订了采购协议，并支付了2万元的预付款。后该销售商因故撤销，公司2万元的预付款无法追回。公司认为是因为蔡某选择销售商不慎而使公司遭受损失，因此蔡某应当承担赔偿责任。,公司可以要求他们赔偿吗？,三. 用人单位对劳动合同的解除,【拨云见日】,以上两个案例都归结到一个问题，即员工向企业承担赔偿责任的要件是什么？根据侵权行为的一般原理，员工承担赔偿责任需要满足以下三个条件：1.员工违反了法律或企业依法制定的规章制度的规定，或违反了劳动合同的规定；2.员工主观有过错，即对违法或违约行为存在故意或过失；3.员工的违法或违约行为导致企业遭受了实际损失。上述三个要件同时具备的，
15、员工应当承担赔偿责任。案例1中，方某作为出纳，怠于履行妥善保管钱款的义务，过失导致公司钱款丢失。因此，方某应当承担赔偿责任。案例2中，关键要看蔡某对于公司所遭受的损失是否存在过错。从案件介绍的情况来看，由于蔡某选择的是与单位长期合作的销售商，而且蔡某也无法判断销售商是否要撤销，因此很难说蔡某存在过错，所以要求蔡某承担赔偿责任非常牵强。,三. 用人单位对劳动合同的解除,1. 法定补偿金（一般情况）：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的补偿金。不限制赔偿年限，按劳动者在本单位的实际工作年限计算。工资计算基数：劳
16、动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。2. 补偿金的最高限额：（劳动者工资高于用人单位所在直辖市，设区市的上年度职工月平均工资三倍的）补偿基数：按职工月平均工资三倍的数额支付补偿金。补偿年限：支付补偿金的年限最高不超过十二年。（劳动合同法第47条）3. 用人单位与劳动者可对补偿的具体数额进行协商。最终补偿以协商数额为准。注意：双方协商的补偿金，必须劳动者递交辞职报告后方可支付。,三. 用人单位劳动合同的解除,经济补偿金的支付及计算标准,三. 用人单位劳动合同的解除,对以下人员不能按上表中的非过失性，经济性裁员的规定解除劳动合同（劳动合同法42条）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。,
