基金管理公司子公司新规及整改要点解读

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1、 1 免责声明免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。 我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 资产管理法律评述资产管理法律评述 2016 年 12 月 如您需要了解我们的出版物, 请与 下列人员联系: 郭建良: (86 21) 3135 8756 P 通力律师事务所通力律师事务所 为解决公募基金管理公司(“基金公司”)下设的子公司(“子公司”)在组织架构、内部控制等方面存在的薄弱问题, 并确保特定客户资产管理业务子公司(“专户子公司”)的业务规模与风险防控水平相匹配, 中国证券监

2、督管理委员会(“中国证监会”)于 2016 年 11 月 29 日公布了基金管理公司子公司管理规定以及基金管理公司特定客户资产管理子公司风险控制指标管理暂行规定 (以下统称“新规”)。 新规将于 2016 年 12 月 15 日起施行。本文将结合子公司(尤其是专户子公司)的业务现状对新规的部分重要内容以及相关整改要点进行解读。 一一. 子公司的分类管理及同业竞争子公司的分类管理及同业竞争 根据新规提出的专业化、差异化的经营原则, 符合法律法规规定条件的基金公司可以设立子公司, 经营特定客户资产管理业务(“专户业务”)、基金销售业务、私募股权投资基金管理业务、 中国证监会许可或认可经营的其他业务

3、中的单项业务。“单项业务”意味着子公司只可以选择从事四项业务中的唯一一项, 不可以兼项经营。 新规将成为指导、 规范子公司运营的综合性、 原则性规定, 不同业务领域的子公司的具体业务经营行为还将受中国证监会的其他相关专项规定的规范。例如, 专户子公司需遵守基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法(“试点办法”)、 证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定(“暂行规定”)等; 从事基金销售业务的子公司(“基金销售子公司”)需遵守证券投资基金销售管理办法; 从事私募股权投资基金管理业务的子公司(“PE 子公司”)需要遵守私募投资基金监督管理暂行办法等。基金管理公司子公司新规及整改要点解读基

4、金管理公司子公司新规及整改要点解读 作者作者: : 吕红吕红 / / 邹野邹野 2 基金管理公司子公司新规及整改要点解读基金管理公司子公司新规及整改要点解读 免责声明免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。 我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 根据新规, 基金公司与其子公司、受同一基金公司控制的子公司之间不得存在同业竞争。显而易见的是, 根据禁止同业竞争原则, 设立两家或以上从事同类型业务的子公司也将违反新规的规定。 整改点整改点1: 基金公司与专户子公司的业务划分基金公司与专户

5、子公司的业务划分 根据试点办法的规定, 基金公司及其专户子公司均可以从事专户业务, 进行二级市场投资; 除此之外, 专户子公司还可以管理从事非标债权等投资的专户产品。根据新规, 如果二者之间的专户业务存在任何同业竞争之情形(包括但不限于同时从事二级市场专户业务), 应当在新规施行之日起12 个月内完成整改。 我们认为, 可行的整改方案至少包括: 基金公司只从事二级市场投资的专户业务, 专户子公司只从事非标债权等投资的专户业务。 遵循这一整改方案, 专户子公司的现有证券投资类专户产品可以在征得投资者和托管人同意的前提下提前终止或者变更资产管理人(由专户子公司变更为基金公司)。 除了稳妥地以标准产

6、品/非标产品的划分来排除母子公司之间的同业竞争之外, 能否在证券投资类专户业务中以不同的投资策略作为划分标准, 或采取细分的一级半市场(定增业务)/二级市场等标准进行划分? 这些问题都尚待进一步明确。 整改点整改点2: 专户子公司与专户子公司与PE子公司的业务划分子公司的业务划分 根据试点办法, 专户子公司的专户产品可以投资于非上市公司股权; 根据新规, PE 子公司也可以发起设立私募股权投资基金, 投资于非上市公司股权。 如果二者的私募产品均投资于非上市公司股权, 我们理解, 虽然专户产品和私募基金适用的监管规定有所区别, 但严格来说, 二者从事的业务均为私募股权投资管理业务, 即仍然存在同

7、业竞争的问题。因此, 如果基金公司设立 PE 子公司且 PE 子公司开始管理私募基金以后, 为避免同业竞争, 专户子公司可能不应当再管理投资于非上市公司股权的专户产品。 根据证券公司设立子公司试行规定第 3 条的规定, “证券公司与其子公司、受同一证券公司控制的子公司之间不得经营存在利益冲突或者竞争关系的同类业务”。目前, 证券公司的定向资产管理业务可以投资于非上市公司股权, 而证券公司直投子公司的私募股权投资基金也可以投资于非上市公司股权。 该等同业竞争并没有受到中国证监会的禁止, 而中国证监会的这一监管态度能否在专户子公司与 PE 子公司同业竞争问题上得到延续, 尚待实践进一步检验。 整改

8、点整改点3: 其他类型子公司的清理其他类型子公司的清理 3 基金管理公司子公司新规及整改要点解读基金管理公司子公司新规及整改要点解读 免责声明免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。 我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 根据中国证监会 2013 年公布的基金管理公司固有资金运用管理暂行规定(“基金公司固有资金运用规定”)的规定, 基金公司固有资金可以“进行与经营资产管理业务相关的股权投资”, 业内有基金公司据此参股了基金服务机构, 但也有基金公司不当地扩大解释这一许可性规范, 据

9、此控股了除基金销售子公司和专户子公司之外的其他机构。 根据新规, 除非中国证监会另行许可或认可, 子公司可以从事的业务仅限于专户业务、基金销售业务、私募股权投资基金管理业务中的一项。此外, 根据与新规同时公布的修订说明, “在避免同业竞争、 落实一类业务在一个平台运作的要求的前提下, 为基金管理公司下一步专设子公司经营养老金管理、指数化投资、私募股权基金管理业务等细分领域预留政策空间。” 因此, 我们理解, 除非能够获得中国证监会的许可或认可, 否则基金公司应当及时对已经控股的其他子公司进行整改, 例如出让子公司股权、解散子公司等。 二二. PE 子公司监管规范子公司监管规范 1. PE 子公

10、司的业务规范与主体规范 与中国证监会 2012 年公布的证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定相比, 新规增加了 PE 子公司的相关规定。根据新规, PE 子公司的设立需经中国证监会批准, PE 子公司设立后可以从事私募股权投资基金管理业务。 PE 子公司的设立在已经获得中国证监会批准的情况下, 是否还需要再向中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)申请登记为私募基金管理人? 我们注意到, 对于与 PE 子公司类似的券商直投子公司, 根据全国中小企业股份转让系统公开披露的长城证券股份有限公司关于 广东四象智能制造股份有限公司挂牌申请文件的第二次反馈意见的回复“经咨询中国证券投资基金业协会, 证

11、券公司直投子公司的下属机构通过中国证券投资基金业协会私募产品备案管理系统进行报备即可, 证券公司直投基金管理人无需另行申请私募基金管理人登记, 中国证券投资基金业协会私募基金登记备案系统现亦不受理证券公司直投子公司及其下属机构的私募基金管理人登记申请”, 我们理解: (1) 在主体规范方面, 基金业协会可能不会要求 PE 子公司进行私募基金管理人登记, 但这一推测尚待监管态度的明确。 (2) 在业务规范方面, 除非中国证监会另行制定适用于PE子公司的特别规范, 否则PE子公司也应当适用现行私募投资基金监管的相关规定和自律规范。 2. PE 子公司下设的特殊目的机构探讨 4 基金管理公司子公司新

12、规及整改要点解读基金管理公司子公司新规及整改要点解读 免责声明免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。 我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 除了自行发起设立并管理私募股权投资基金以外, 根据新规, PE 子公司还可以为特定的私募股权投资基金, 设立专门履行管理人职责的特殊目的机构(“SPV”), 但应当符合以下规定: (1) SPV 的设立目的和业务范围应当清晰明确, 不得交叉重复。 例如, PE子公司可以设立三个SPV分别专门管理房地产基金、医药产业投资基金和影视投资基金; 但

13、如果PE子公司设立两个均管理TMT行业投资基金的SPV且两个SPV管理的私募基金在投资地域等方面也没有清晰明确的区分, 则违反新规的规定。 (2) PE子公司对SPV的出资比例不得低于35%, 且为该 SPV的第一大出资人并拥有基金的实际控制权。 我们理解, 之所以不要求PE子公司对SPV100%出资, 是因为实践中, 在某些特殊的项目里, PE子公司需要倚重合作伙伴在该特定领域的投资经验、投后管理能力等, 因而允许在确保PE子公司成为SPV的第一大出资人且拥有基金的实际控制权的前提下接纳其他投资者对SPV进行投资。 私募股权基金一般采用有限合伙的模式。对于合伙型基金, SPV除了根据新规的要

14、求担任管理人之外, 我们理解, 为了确保PE子公司根据新规对基金行使实际控制权, 恐怕只能由SPV同时担任基金的普通合伙人(“GP”)。因为, 管理人需要成为GP才能依据合伙企业法执行合伙事务、行使对基金的最终管理控制权。 要确保PE子公司对基金的实际控制权, 除了要确保SPV对基金具有实际控制权之外, 还需要确保PE子公司对SPV具有实际控制权。需要注意的是, 新规并没有明确限定SPV的组织形式, 因此, 公司型SPV及合伙型SPV原则上 均有可行性。 对于公司型SPV, 在持股比例低至35%的情况下, 视具体情况可能需要通过公司章程的约定进行一些特殊的公司治理安排(例如, 同股不同权)方能

15、达到控制的效果; 对于合伙型SPV, PE子公司担任SPV的单一GP即可基本确保对SPV的控制。 (3) SPV 仅能管理与本机构设立目的一致的私募股权投资基金, 除必要的基金管理事务外, 不得对外独立开展经营活动。 SPV之所以被称为特殊目的机构, 就是因为其仅为特定目的而设立, 一方面应确保其仅管理与其设立目的一致的私募基金, 另一方面应确保其不从事基金管理以外的业务经营。5 基金管理公司子公司新规及整改要点解读基金管理公司子公司新规及整改要点解读 免责声明免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。 我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采

16、取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 (4) SPV 不得再下设其他机构。 为避免组织链条过长、脱离监管, 新规要求SPV不得再下设其他机构。但我们理解, SPV作为管理人以GP的身份参与发起设立合伙型私募基金不应被视为下设其他机构。 值得注意的是, PE子公司设立SPV后, 应当在办理工商登记之日起5个工作日内向基金公司所在地证监局备案, 详细说明设立目的、拟管理基金、出资人构成等基本信息。这一事后备案, 将构成监管机构对 SPV 专业性、展业规范、PE 子公司维持控制力等诸多要求的监管依据。 三三. 子公司下设机构子公司下设机构 根据新规, 除 PE 子公司设立 SPV、 PE 子公司作为管理人设立合伙企业或公司形式的私募股权投资基金以及中国证监会认可的其他情形外, 子公司不得再下设或投资参股其他机构。 整改点整改点 4: 专户子公司下设的私募投资基金管理人和其他孙公司专户子公司下设的