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1、中标不等于合同成立中标不等于合同成立【案情】2006 年 5 月，阳光公司为采购一批价值约 600 万元的设备，委托当地一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。利丰公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给利丰公司出具了“中标通知书”。但阳光公司通过考察，不同意确定利丰公司为中标人熏并拒绝与利丰公司签订书面合同。双方闹到了法院。案件在审理过程中存在分歧意见，第一种意见认为，利丰公司中标后，阳光公司拒不与其签订书面合同属于违约。法院应当确定合同的效力或由阳光公司赔偿因缔约过失给利丰公司造成的损失。第二种意见认为，招投标活动应属合同的缔约
2、阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定，应当驳回利丰公司的诉讼请求你认为此案应如何审理？并说明原因你认为此案应如何审理？并说明原因【评析】 1、招标投标活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件（也称标书），并将其送交给招标人的行为，即要约。根据合同原理，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这
3、里的承诺是招标人选定中标人。也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。即本案中，利丰公司参与阳光公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。2、合同成立的标志是招标人出具中标通知书。招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。对中标人的确定，招投标法规定了两种方式：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案中，阳光公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了阳光公司的授权，不能视为是阳光公司核发了中
4、标通知书。因此，评标委员会确定利丰公司为中标人违反了招标投标法，该中标通知书不应视为阳光公司的承诺通知。 3、阳光公司不应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。根据合同法第四十二条规定，承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人违反了诚实信用原则（也可视为先合同义务）；二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错；三是对方存在利益的损失。【参考答案】应按第二种意见处理此案，即应当驳回利丰公司的诉讼请求。本案中，招标人没有授权评标委员会直接确定中标人，而评标委员会确定中标人并发出中标通知书，
5、系超出了招标人的授权。中华人民共和国招标投标法第四十条规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”。本案中评标委员会没有依法向招标人提交书面评标报告是错误的。因而，招标人通过考察，不同意评标委员会确定的中标人、并拒绝与其签订合同是有法律依据的。如何遏制投标供应商围标如何遏制投标供应商围标“围标”或称为串通投标，是指投标供应商之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标供应商，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段。案例一：案例一：某市卫生院门诊楼建设工程招标，拦标价为 70.5 万元，共有 4 家建筑公司参加投标，报价分别为 A 公
6、司 70.26 万元、B 公司 70.36 万元、C 公司 70.40 万元、D 公司 58.68 万元；评标方法采用合理低价中标，具体方法是首先产生评标基准价，即以所有有效投标报价的算术平均值作为评标基准价，然后下浮 8 个百分点作为合理低价下限，低于此值的报价视为不合理报价，最后对入围的报价按由低到高的顺序进行排列，排序第一名的投标人为中标候选人。按此评审方法，上述工程的评标基准价为 4 家公司的算术平均值 67.43 万元， 下浮 8 个百分点即合理低价下限为 62.04 万元，其结果是 D 公司 58.68 万元的低报价出围，而 A 公司 70.26 万元的高报价中标。这显然是 A、B
7、、C 三家公司高报价“围标”所致。案例二：案例二： 某市局密集架招标，采购数量为 460 m3，采购预算为 55 万元，共有 4 家公司投标，报价分别为 A 公司 29.86 万元、B 公司 59.17 万元、C 公司 42.98 万元、D 公司 57.93 万元。评标方法采用综合评分法，其具体计算方法为：以所有合格投标人有效报价的算术平均值作为评标基准值，投标人投标报价等于评标基准值得基本分 40 分；投标人的投标报价每低于评标基准值 1，在基本分上加1 分，最多加 10 分；投标报价每高于评标基准值 1，在基本分基础上扣 1 分，扣完为止。按此评审方法，报价分的评标基准值为 47.49 万
8、元，与其相比，A 公司报价低 37.12，报价得分为 50 分；B 公司报价高 24.59，报价得分为 15.41 分；C 公司报价低 9.50，报价得分为 49.5 分；D 公司报价高 21.98，报价得分为 18.02 分。此案中，A 公司虽然报价最低（比中标的 C 公司报价低 30.53），但由于 B、D 两家公司高抬报价，几乎完全抵消了 A 公司应有的报价优势，使 A 公司报价得分仅比 C 公司高 0.5 分，加上其他不利因素，A 公司最终与中标失之交臂。从以上两个案例不难看出，“围标”有两个明显特征：一是围标者的投标报价普遍都高而且有的很接近，只有事先设定的中标人的投标报价低一些；二
9、是投标人较少，而且绝大多数是参与“围标”的投标人。如何能有效防止“围标”现象的发生呢？应该从以下几方面入手：优化招标环境优化招标环境要扩大招标公告发布媒体的层次和范围，适当延长资格预审文件出售时间，最大限度地降低准入门槛，力争使更多潜在投标供应商参与竞争。投标供应商偏少时（尤其刚好为三家），招标采购单位可以主动邀请信誉好、有资质而没有报名的供应商参加投标，以确保形成有效竞争。投标人不足三家的，应及时予以废标，防止采购代理机构或投标供应商“找人”陪标。改进保密措施改进保密措施虽然政府采购法和招标投标法等明确规定，招标采购单位不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标供应商的名称、数量以及可能影响公平
10、竞争的有关招标投标的其他情况，但这些规定在实际中很难把握。因此，取消投标报名和资格预审，采取不记名方式购买标书、图纸；取消现场踏勘，可在招标公告、招标文件中明确告知工程采购项目的概况，工程地点、周边环境、施工现场状况、投标条件等，并告知投标供应商对投标文件和现场状况提出质疑的时限；取消集中答疑，招标采购单位可在招标公告发布媒体予以答复。完善评标办法完善评标办法“围标”的核心是中标价，因此采用最低评标价法是防止“围标”的最直接方法，这也是国际惯例；采用综合评分法的要科学设置拦标价，把不合理投标报价拒之门外，特别是货物和服务招标项目，要严格按照财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知
11、要求，价格分统一采用低价优先法计算，即满足招标文件要求且投标价格最低的投标报价为评标基准价，其价格分为满分；定价格招质量，货物和服务招标项目可以在充分做好市场调查的基础上，定死合同价，然后只招质量，质量最好者为中标候选人。健全配套法规健全配套法规招标投标法、政府采购法均未对“围标”、“串标”的认定做出具体规定，现在有必要在深入调研的基础上，拿出定性指标。同时，还应规定更为严格的处罚措施，使“围标者”的行为成本大大高于其风险收益，从而对“围标者”形成威慑。另外，还应建立公示制度，使失信者无所遁形，并记入不良行为档案。拦标价拦标价“拦标价”是指拦截和阻挡建设工程造价偏差的科学合理价格，是工程建设项
12、目的造价控制范围，是评标报价的一把尺子。“拦标价”设置上限值和下限值，在商务标的评审中作为判断报价合理性的重要参考依据。“拦标价”规定了在投标报价活动中，各投标企业的报价数额必须落在“拦标价”范围内，超出或低于“拦标价”的，在评标现场就需要接受评标专家组的质询。考&试大&投标人要对报价的合理性、低价的依据、如何确保工程质量及落实安全措施等进行详细说明。理由不充分的，自动出局；质询通过的，可以中标，但要列入各级造价管理部门重点监管范围。以下招标师考试案例分析仅供大家参考！背景：背景：某国家重点大学新校区位于某市开发区大学产业园区内，建设项目由若干个单体教学楼、办公楼、学生宿舍、综合楼等构成，现拟
13、对于第五综合教学楼实施公开招标。该教学楼建筑面积16000m2，计划投资额 4800 万元，30%财政拨款（落实），30%银行贷款（已经上报建设银行），40%自筹（正在积极筹措之中）。根据开发区管委会的文件要求，项目招标由该校新校区建设指挥部委托某招标代理公司实施该代理公司隶属于开发区建设局，其主要成员由建设局离退休领导或专家构成。项目招标文告在当地相关媒体上公布，并指出“仅接受获得过梅花奖的建设施工企业投标”（梅花奖为本市市政府每年颁发的，用于奖励获得市优工程的建设施工企业的政府奖），且必须具有施工总承包一级以上资质，并同时声明，不论哪一家企业中标，均必须使用本市第一水泥厂的水泥。本地施工企
14、业 A、B、C、D、E、F、G 分别前来购买了招标文件，并同时按照招标方的要求以现金的方式提交了投标保证金。在购买招标文件的同时，由学校随机指派工程技术或管理人员陪同进行现场踏勘，并口头回答了有关问题。在投标人须知中明确指出，由于工期比较紧张，相关资料准备不很完备，尤其是需要由投标人根据图纸自行核算工程量并根据该量实施报价，并采用成本加固定酬金合同。问题 1：根据我国相关法律规定，该项目是否需要招标？是否需要实施公开招标？为什么？问题 2：该项目的招标实施过程有哪些不妥之处？应该如何改正？问题 3：建设项目的合同计价模式的选择依据是什么，本项目合同选择上是否存在问题？应该选择什么合同？【解析】
15、一、关于招标项目的相关要求根据我国现行的招投标法以及工程建设项目施工招标投标办法（七部委 30 号令）的要求，符合以下特征的项目均需要实施招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时，工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第 3 号）也明确了必须实施招标的建设项目的范围及其判断标准：相关各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一） 施工单项合同估算价在 200 万元人
16、民币以上的；（二） 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上的；（三） 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 50 万元人民币以上的；（四） 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在 3000万元人民币以上的。但建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。同时，招标人应当有进行招标项目的相应资金，或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。二、关于邀请招标及不需要进行招标的项目尽管我国招投标法并未规定必须实施公开招标，但工程建设项目施工招标投标办法却明确规定，除非有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标或不实施公开招标外，其他项目应该公开招标：A、可以实施邀请招标的前提条件：（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）拟公开招标的费用与项目
