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1、 判解研究医疗服务合同的不完全履行及其救济韩 世 远内容提要:医疗服务合同具有委托合同的基本属性。医疗服务合同的给付义务属手段义务, 对其不完全履行,无法从结果上判断,只能从过程上判断,此过程中债务人违反附随义务,同 时构成对给付义务的不完全履行。无论财产损害还是非财产损害,在违约案件中均应予以赔偿。非财产损害赔偿包括死亡赔偿金、 残疾赔偿金以及侵害人格权场合的抚慰金。对于 财产损害赔偿的参照标准,在履行利益不易确定的场合,可以信赖利益作为替代标准。 关键词:医疗服务合同 不完全履行 说明义务 损害一、 案情概要及裁判要者妻X1与夫X2因生育障碍到Y医院就医,2002年9月9日,两X与Y医院签
2、订了 “试管婴儿辅 助生育治疗协议和须知”(以下简称 “协议和须知”)。人工辅助生育存在多种治疗技术,IVF(体外受 精和胚胎移植技术)和ICSI(单精子卵腔内注射技术)都是人工辅助生育的技术手段,“协议和须知”中没有明确约定Y医院将采取哪一种技术为两X进行治疗。不过虽然双方没有书面约定采取何种 技术进行治疗,但是综合分析相关证据可以推定,原、 被告之间已经就采取ICSI技术达成合意。9月25日,X1向人民医院交纳了检查费5400元,同日Y医院对X1进行了采卵手术并采集了X2的精子。 医务人员在观察了X2的精子后,认为适宜按照IVF技术进行治疗,遂按照IVF技术操作,但是最终 治疗未获成功。另
3、查明,两原告向Y医院支付检查费、 医药费等共计人民币6072元(包括上述5400元) ,为促进排卵,两原告在院外购买药品支出人民币5362. 05元,两项合计11434. 05元。原告请求 按照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)、 中华人民共和国消费者权益保护法(以下简称消费者 权益保护法)及中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)的规定,判令Y医院双倍赔偿医药费2. 5万元、 误工费1392. 50元、 精神抚慰金1万元,并公开赔礼道歉。 一审法院认为,原告主张本案应当适用消费者权益保护法,但消费者权益保护法侧重于通过规范98 清华大学法学院教授。经营者的行为,保护消费者在购买、 使用
4、商品和接受服务时应享有的权益。该法中所指的服务,是经 营者为获取经济利益而提供的商业服务。法院向江苏省卫生厅调取的证据表明,Y医院不是以盈 利为目的的机构,不属于经营者,Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务,而不是商业服务,故 本案不应适用消费者权益保护法 医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、 治疗的请求,并经医 方做出承诺时成立。本案被告已经收取了原告交纳的医疗费,两原告与被告签订了 “协议和须知”,被告也对原告进行了治疗,应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。医疗服务合同以为患 者治疗疾病为目的,医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事,又由于医疗行为具有高度的 专业性,
5、因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事 主体,且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响,若完全不考虑患者的选择权明显有失公 平。所以在医疗服务合同中,医院负有对医疗方案的说明义务,在实施医疗方案之前,除非在紧急情况下,医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。而患者享有对医疗方案一定的 选择权,这体现于存在两个以上治疗方案的场合,医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充 分说明,并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。 原、 被告已经约定采取ICSI技术,如果医务人员在治疗过程中认为原告
6、的状况更适合采取IVF技 术,在条件允许的情况下,应当向原告予以说明,并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动,不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意,故应当认 定其行为构成违约,应当承担相应的责任。我国合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务 或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ” 本案 中,原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失,具体范围包括原告向人民医院支付的检查 费、 医药费以及原告在院外购买药品支出的费用,被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明,而
7、非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工 费赔偿请求未能提供充分证据,故该诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉 讼请求,因本案为合同违约之诉,依据合同法第107条、 第113条第1款的规定,合同当事人未适当履 行合同义务的,应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失,包 括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,亦不包括精神损害赔偿,故对要求被告承担精神损害赔偿不予支持,亦不支 持要求被告公开赔礼道歉的请求。 据此,依照合同法第10条第1款、 第44条第1款、
8、第60条、 第107条、 第113条第1款、 中华人 民共和国民事诉讼法第64条第1款的规定,一审法院于2003年7月18日判决:(一) Y医院自本判决生效之日起5日内一次性向X1、X2赔偿医疗费人民币11434. 05元; (二)驳回X1、X2的其他诉讼请求。一审宣判后,Y医院不服,提起上诉。二审法院经审查,对一审法院查明的事实予以确认。二审 法院认为: 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的,应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。X1、X2现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术,但 将间接证据相互印证,可以认定
9、X1、X2与Y医院口头约定了采 取ISCI技术进行人工辅助生育治疗,Y医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗 服务合同时,在非紧急情况下,医院在未经过患者或其代理人同意的情况下,擅自改变双方约定的医 疗方案,属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中,Y医院为X1、X2治 疗过程中,在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下,未经X1、X2同意,擅自改变治疗方案。Y医院的行为,属于履行合同义务不符合约定,由此造成合同相对方的损失,依法应当承担赔偿损失的责 任,一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的,据此所作的判决并无不当。Y医院上诉理由不09法学研究 200
10、5年第6期足,故不予支持。驳回上诉,维持原判。1二、 医疗服务合同的基本属性2000年最高人民法院印发的 民事案件案由规定(试行) 把医疗服务合同归入 “合同纠纷案由”第38类 “服务合同纠纷”,这一归类反映出这类合同重在 “服务”,而有别于医药的 “买卖” 等合同。 (一)服务合同在经济学上有第一产业、 第二产业与第三产业的区分,其中的第三产业,就是各种服务性行业的 总称。服务性行业的主要经营活动,就是提供各种各样的服务。而以服务为标的的合同,也就是提供 服务的合同,2简称为服务合同。我国学说又进一步将服务分为经济服务和非经济服务。前者指生产和流通领域中进行的各 种服务,如运输、 保管、 仓
11、储、 行纪、 居间、 结算等服务。后者又称社会服务,如医疗服务、 邮电服务、 旅游服务、 律师服务、 会计服务,等等。3关于服务合同,我国法律未作统一规定,具有专门规定的如技术服务合同(合同法第18章第4 节)、 物业服务合同(物业管理条例)、 房地产中介服务合同(城市房地产中介服务管理规定)等。(二)医疗服务合同医疗服务合同,或称医疗合同,是以医疗服务为目的,在医疗机构与患者之间形成的合同。在我 国合同法及其他法律法规中,针对这种合同均没有专门的规定,因而,通常认为它属于非典型合同。 为了进一步明确医疗服务合同的特征,有必要将医疗服务合同与相近的几种典型合同进行比较分析。1.医疗服务合同与委
12、托合同委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同(合同法第396条)。所处理 的事务,不以法律行为为限,事实行为亦可包括在内。委托合同既可以是无偿的,也可以是有偿的,且 在我国合同法上,是以有偿委托为原则(参照合同法第405条)。 与委托合同相比,医疗服务合同确实有很多相似之处。其一,患者将自己的疾患交由医方诊治, 可理解为将自己的事务交由他人处理。其二,患者到医院就诊,说明患者对医院及其医师信任,符合委托合同以信任为基础的特点。其三,医疗服务合同是有偿合同,而我国合同法上的委托合同原则上 是有偿合同,也可以是无偿合同,因而二者并不冲突。正是由于医疗服务合同与委托合同有诸多相似
13、 之处,也就不难理解,何以医疗服务合同,在台湾地区学者通说上被理解成为委任合同了。另外,在日 本,委任所为者是法律行为,而医疗行为大多为事实行为,故称之为准委任。 医疗服务合同是否属于一种委托合同呢?如果二者没有差异,就应作肯定的回答;只有找出具有说服力的实质差异,才可以否定这一点。 就医疗服务合同与委托合同之间的差异,曾隆兴博士指出两点不同: (1)民法上的委托是以社会 上经济活动为对象,而医疗行为的对象则为人的身体。故病人非但为医疗合同的当事人,且为医疗行 为的对象。(2)在医疗行为中,病人系在医师指示帮助下,自己本身居于医疗主体地位,例如是否听从 医师指示服药,或听从医师指示卧床静养,均
14、系由病人自己决定,医师系居于指示人地位。而民法上的委托,则受托人应依委托人的指示处理委托事务。两者主客颠倒,显有区别。所以医疗合同应属近19医疗服务合同的不完全履行及其救济1 2 3同上书,第286页。参见王家福、 谢怀木 式等著:合同法(梁慧星执笔) ,中国社会科学出版社1986年版,第285页。“郑雪峰、 陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”,见 中华人民共和国最高人民法院公报2004年第8期。似委托的非典型合同。4龚赛红博士亦认为,医疗合同不能完全适用委托合同的规定,不过作为一 种无名合同,在委托处理事务这一点上又与委托合同最为近似。5笔者以为,仅凭上述理由,尚不能充分说明问题。应
15、该看到,医疗服务合同内容较为复杂,侧重点亦有差异,惟其核心内容为医师的诊断和治疗(提供医疗服务) ,就此而言,实与委托合同无异。如果 将医疗服务合同与委托合同看作是种属关系,承认医疗服务合同具有委托合同的基本属性,又不否认医疗服务合同可以具有若干特性,就像仓储合同与保管合同的关系,亦无不可。归入委托合同一属, 亦无不可。当然,也不排除混合合同的可能性,但由于医疗服务合同毕竟是以诊疗为核心,而这个核心所具有的委托特性还是可以肯定的。6如此定性,医疗服务合同基本上可以认定为委托合同的一种具体情形,7医疗服务合同纠纷的处理,原则上可以适用合同法关于委托合同的规定。8就本案而言,一、 二审法院均没有援
16、引合同法关于委托合同的规定,而仅是在合同法总则部分寻找裁判的依据,反映出来处理本案的法官们并未将医疗服务合同当作一种特殊的委托合同处理。2.医疗服务合同与雇佣合同及承揽合同医疗服务合同,在德国法上与之相当的有名合同,通常认为首先是劳务合同(或称雇佣合同) ,这 是从其主要给付义务的内容为劳务所导出的观点。至于装配假牙,则认为是承揽合同,或者为二者的混合合同。在个别案件到底如何,应视当事人具体约定的内容,特别是约定医师所应提供的给付内容 为何而定。其重在于医疗劳务的给付者,为劳务合同;其重在于工作成果者,为承揽合同。在为医疗目的而有可以无害的与身体分合自如的有体工作物的制作场合,就该工作物的制作与完成定性为承揽合同。例如假牙、 义肢、 眼镜等。虽然委任合同也以劳务为给付内容,但德国民法规定的委任合同 是无偿的,而医疗服务合同原则上是有偿的,所以它不属于委任合同。9在德国民法学说上,委任属于 “必要的无偿合同”,是
