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1、律师办理商品房交易律师办理商品房交易( (二手房二手房) )业务操作指引业务操作指引( (一）一）第一章目的和依据第一章目的和依据 一、定义 二手房是针对新建商品房以及房改时出售公房而产生的特有概念。 二手房买卖是指房屋所有权人将其拥有所有权的存量房屋出售给买 受人，并由买受人支付房价款的行为。 二、目的 为律师提供二手房买卖服务提供标准化的服务程序，确保律师的服 务质量，维护客户的利益。 三、二手房买卖的法律依据 二手房的买卖，也就是转让房屋的所有权。二手房的买卖应当依法 进行，应当维护二手房买卖双方当事人、第三人的合法权益。二手 房买卖涉及的法律很多，但是一般来讲，会涉及到城市房地产管 理
2、法、合同法城市私有房屋管理条例、城市房地产转 让管理规定、北京市房地产转让管理办法等地方法规或规章 及其他有关规定。 四、适用范围 本指引的有关内容适用于中华人民共和国境内和境外的自然人、法 人和其他组织之间的二手房买卖。公有住房、经济适用房初次出售 的服务，不适用该指引。 第二章买卖主体第二章买卖主体一、买方主体审查和规划 二手房购买人可以是中华人民共和国境内、外的自然人、法人和其 他组织。 基于各种财产目的和利益，购买人可以以自己的名义购买。也可以 以他人的名义购买。还可以设定房屋信托持有和管理房屋。 律师可以根据委托人的购买目的，提供优选方案供委托人参考，但 是不能代替委托人决策。 二、
3、卖方主体资格审查 二手房转让人应当是依法登记在房屋产权登记簿上，房屋所有权证 书记载的房屋所有权人。转让人可以是中华人民共和国境内的自然 人、法人，也可以是境外的自然人、法人或者其他组织。律师应当注意：法律、法规、规章另有规定不许出售的或者土地使用权出让 合同另有约定的除外。 三、公司作为交易主体的特别审查 律师应当注意二手房交易主体是有限责任公司、股份有限公司的， 应当审查（提交）公司董事会、股东会审议同意交易的书面文件。 四、国有企业或集体企业的特别审查 二手房交易主体是国有的，应当审查政府主管部门的批准文件。 二手房交易主体是集体企业的，应当审查职工代表大会的批准文件 。 第三章二手房产
4、权的调查与审核第三章二手房产权的调查与审核一、权属审查 购买人要购买二手房，应当审查二手房的权属证明及相关文件。律 师应当提醒：没有依法进行产权登记并取得房地产权证书的房屋， 不得买卖。 有些情况,尽管没有房产证,但是在评估风险后,可以通过信托设计进 行交易,对此应当有当事人的另行委托. 为慎重起见，律师应建议购买者应当向房地产登记机关调查核实权 利证书及其记载内容的真实性、同一性。了解拟交易的房屋是否有 产权争议。 房地产登记机关，是当地县以上人民政府设立的房地产管理机关。 不同的城市设定的房地产管理机关的名称不一致。如：北京现在归 北京市建设委员会管理，天津是天津市房屋管理局,律师提供咨询
5、意 见前,应当了解本地的房屋登记管理机构。 土地使用权登记机关是 所在地的县以上土地管理部门,但是应当加盖人民政府的印章,以人 民政府的名义发证. 二、共有财产审查 律师在审查房屋所有权证书时，应当关注拟交易的房地产是否具有 共有权人。律师应当查明房屋是否具有共有权人. 二手房属于两个以上（含两个）主体共有的，应当审查（提交）共 有权人同意转让的书面证明。必要时律师应出具范本文件。 律师应当注意:我国婚姻法规定，实行夫妻共同财产制为主，约定个 别财产制为补充的婚姻财产制度。尽管房地产登记簿记载或者房屋所有权证记载的所有权认为一人，也应征求其配偶的书面意见或者 由出卖人提交个别财产协议。 三、权
6、利限制审查 二手房交易前，律师应当审查司法机关有无依法裁定查封的情况， 一般说来，有权查封的司法机关包括人民法院、人民检察院、公安 机关、国家安全机关。 二手房交易前，买方人应当审查行政机关决定查封或者以其他形式 限制二手房屋所有权的情况。一般说来有权对房地产采取查封措施 的行政机关有税务机关、海关、公安机关等。有权采取限制措施的 有建设行政管理机关。 必要时律师应向登记机关和有关部门查询。 无法取得独立证据的,当事人应当作出没有权利限制的说明。 四、他项权利设置审查 按照有关法律规定，出卖人出卖抵押的房屋，无须取得抵押权人的 同意，只要通知抵押权人即可。律师应当提示，买房人有承担所购 房屋被
7、追及还债的风险。 律师应当提醒出卖人，在出卖二手房前，应当在合理的期限内将要 出售的情况书面通知抵押权人。如果没有履行通知义务，买卖合同 无效。 如果房屋出租的，应当通知承租人。不能取得承租人的书面同意， 买卖合同也可能被宣告无效。提前通知的合理的期限一般为三个月 。 购买人应当审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。若有抵押应 当取得出卖人已经通知抵押权人的书面证据，或者取得抵押权人等 他项权利人书面同意转让的证明。 五、优先购买权审查 共有的二手房买卖时，在同等条件下，二手房共有人享有优先购买 权。 已经出租的二手房买卖时，在同等条件下，二手房承租人享有优先 购买权。这种出租关系不管是定期的
8、还是临时的，均不能剥夺。 购买人应当审查二手房优先购买权人有无放弃优先购买权的证明。 如果没有取得优先购买人的放弃优先购买权的书面文件，律师应当 提示买卖合同被宣告无效的风险。 购买人应当注意，如承租人放弃优先购买权，买受人购房后应继续 履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。 通过拍卖购买二手房的，也应当注意优先购买人的优先购买权。应 当关注共有权人、承租人是否放弃了优先购买权。如果没有放弃优 先购买权的有效证明，应当关注拍卖程序是否规定了优先购买权人 的权力行使条件。 六、二手房买卖的禁止 律师应当关注和提示购买人注意，以下情形的二手房禁止买卖： （1）司法机关和行政机关依法裁定，决
9、定或者以其他方式限制二手 房权利的； （2）依法收回土地使用权的； （3）共有二手房，未经其他共有人书面同意的； （4）权属有争议的； （5）未依法登记领取权属证书的； （6）已抵押，但是没有将出卖情况书面通知抵押权人的； （7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 若是已购公有住房和经济适用住房买卖，还要审查已购公有住房和 经济适用住房有无下列禁止买卖情形之一： （1）以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的 ； （2）住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准， 或者违反规定利用公款超标准装修，且超标部分未按照规定退回或 者补足房价款及装修费用的； （3）处于户籍
10、冻结地区并已列入拆迁公告范围内的； （4）上市出售后形成新的住房困难的； （5）擅自改变房屋使用性质的； （6）法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售的。 已购买经济适用住房的家庭未住满 5 年的不得按市场价格出售住房 。确需出售的，可出售给符合经济适用住房购买条件的家庭或由政 府相关部门收购，出售单价不得高于购买时的单价。 已购买经济适用住房的家庭住满 5 年的，可以按市场价格出售。由 出售人到房屋所在地区、县国土房管局按成交额的 10%缴纳综合地 价款。 第四章二手房的质量 当事人买卖的房屋应能保持正常使用功能。超过合理使用年限后若 继续使用的，产权人要委托具有相应资质等级的勘察、
11、设计单位鉴 定。 律师应当提示买受人查看或调查所购二手房的质量状况。如果查看 时未提出异议，应认为认可该房屋的质量。 律师应当提示委托人，律师不对房屋质量承担任何责任。 第五章第五章 二手房买卖合同二手房买卖合同 一、合同文本 二手房买卖，应当订立书面形式的房地产买卖合同。 二手房买卖当事人可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合 同条款。 二、合同内容 自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方 权利的内容，自拟合同应具备以下主要内容： （1）买卖当事人的姓名或者名称、住所； 律师应当注意：买卖合同当事人的姓名应当与房屋所有权证记载的 产权人的姓名一致。 住所一般写身份证上
12、登记的地址，如果居住地与身份证登记的地址 不一致的，居住一年以上的地址为住所地。 （2）二手房的座落地点、面积、四至范围； 二手房坐落的地点和四至应当叙述清楚，有关街道、楼号等应当使 用地名管理机构核准的名称，并应当与房屋所有权证记载的一致。 房屋面积应当记载清楚、并应当与房屋所有权证书记载的一致。 （3）土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限； 按照现行土地管理法和城市房地产管理法规定，建设用地 的使用权有出让土地使用权、划拨用地使用权和租赁用地使用权。 租赁用地一般限于工业厂房用地。 用地使用权以土地使用权证记载的或者土地批准文件记载的土地使 用性质为准。 二手房卖方应当出示土地使用
13、证或者提供土地使用批准文件。 （4）二手房的规划使用性质 国家实行用地性质管制和建筑工程使用管制制度。购房人购买房屋 时，应当审查房屋的使用性质。住宅用房未经小区内区分所有权人 （业主）的一致同意，不能改做餐厅、歌厅等商业用途。 （5）房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、 配套设施等状况； 房屋的平面布局、结构、应当在合同中表述清楚，应当与房屋所有 权证记载的一致。 房屋的配套设施、附属设施的名称、质量状况应当表述清楚。 房屋的装饰应当写清楚。 律师应当提醒委托人注意：由税收上的考虑，有关装饰特别是可移 动的装饰物的转让可以另行签订合同。 （6）二手房买卖的价格、支付方式和期
14、限； 二手房买卖价格应当确定。 支付方式可以用现金支付或者支票支付，支付时间应当明确。 （7）二手房的交付和验收的日期、交付方式； 合同中应当明确约定房屋交付和验收的时间。 （8） 住户户口的迁移 如果出卖人户口所在地是出售的房屋，应当约定出卖人迁出户口的 时间。 （9）维修基金的处理 公共维修基金是购房人筹集的用以进行公共设施大中修或者更新改 造设施的基金。是房屋所有人的权益。在签订买卖合同时，应当对 公共维修基金的处理作出约定。 （10）物业管理费的结清责任 （11）违约责任 违约责任实施对伊方不能履行合同或者一方擅自解除合同的救济措 施。一般可以约定支付违约金。 （12）争议的解决方式；
15、 争议解决方式时就合同的效力、履行、理解发生争议的解决办法。 一般约定协商解决。协商不成时，向法院起诉或者申请仲裁. 律师应当提示：因为二手房买卖合同涉及到不动产，所以，应当由 房屋所在地人民法院管辖。如果选择仲裁机构进行仲裁，应当准确 书写仲裁机构的名称。如：北京仲裁委员会，而不是北京市仲裁委员会。仲裁是按照选定的仲裁机构的仲裁规则进行，而且是一裁终 局。 （13）买卖当事人约定的其他事项。 在二手房买卖中，可能会有其他的约定，应当在合同中叙述清楚。 （14）各方签字 签字可以是书写签名，也可以是印章签名。按照我国的交易惯例， 一般要求有印章签名。 如果是代理人代为签订合同，应当附有委托人的授权委托书。
