工商行政调解分析及操作

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1、工商行政调解分析及操作徐志雄2011 年 1 月 1 日中华人民共和国人民调解法(下称人民调解法)正式施行后,旨在通 过便捷灵活、成本低廉方式定争止纷的社会纠纷大调解机制在我国得到正式确立和积极推 崇。作为一个法律概念，大调解主要包括三种类型的调解，即人民调解、行政调解和司法 调解。行政调解是指由行政机关主持组织开展的调解活动。其中，工商行政调解是指在工 商行政管理机关主持下，以争议双方当事人自愿为基础，以国家法律、法规及政策为依据， 以社会公德和惯例为参照，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平 等协商、达成协议，以解决有关争议而达成和解协议的活动。一、工商行政调解的效用从消

2、费者权益保护法 、 合同法 、 商标法 、 特殊标志管理条例 、 奥林匹克标志保 护条例和中华人民共和国行政复议法实施条例等法律法规的规定来看，依申请（请 求）对相关争议纠纷进行行政调解，是工商行政管理部门应当履行的法律义务。毫无疑问， 注重并着力做好工商行政调解工作有着重要的现实意义和作用：（一）做好工商行政调解工作有益于构建和谐社会。 中共中央关于构建社会主义和谐社会 若干重大问题的决定指出，要“完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的 维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，把矛盾化解在基层、 解决在萌芽状态” 。成功的调解确实具有定纷止争、维护稳定、促进和谐

3、的功效，它既能从 事实上，也能从思想上、心理上较好地化解矛盾，解决纠纷。工商行政管理机关处于市场 监管执法第一线，天天要和广大经营者、消费者打交道，经常碰到经营者和经营者之间、 经营者和消费者之间、行政相对人和工商行政管理部门之间产生这样或那样的纠纷。根据 法律规定，其中较多且十分常见的消费争议纠纷、合同争议纠纷、知识产权侵权纠纷等， 工商行政管理部门都可以依职权进行调解。因此，工商行政管理可以通过及时有效的调解， 将为数不少的消费争议纠纷、合同争议纠纷、知识产权侵权纠纷化解在基层、解决在萌芽 状态，减缓、消除大量的社会个体之间存在的对抗，从而有助于完善社会管理、维护社会 稳定、促进社会和谐。

4、（二）做好工商行政调解可以以快捷、低廉、尊重意思自治的方式解决当事人之间的冲突。 首先，与各类诉讼程序相比，工商行政调解不需要烦琐的手续、漫长的程序和严格的质证， 即时性也很强，无论是达成调解协议还是达不成调解协议而转到诉讼程序，效率都比较高。 其次，工商行政调解作为政府服务职能的一种体现，能在很大程度上降低当事人解决纠纷 的成本和风险。如当事人接受调解解决纠纷，则其花费与法院相对较高的诉讼费用、高昂 的律师代理费相比要低廉得多。因此，从成本与收益上考虑，当事人可能更愿意选择成本较低的行政调解方式解决纠纷。此外，由于诉讼对证据和程序的要求都很高，而普通经营 者、消费者平时并不具备较强的证据意识

5、和程序意识，有理打不赢官司的情况还比较多见。 而行政调解对证据和程序的要求并不很严格，主要是追求实体上的公平和争议双方的相互 体谅妥协，在多数情况下，有理的一方并不会因证据或程序方面的缺失而吃亏。其次，工 商行政调解尊重当事人的意思自治，以双方当事人参与为其必要条件，这既有利于当事人 了解法律，也有利于减少后续的执行成本。 （三）做好工商行政调解可以树立工商行政管理机关良好的部门形象。做好行政调解 工作既是工商行政管理部门的法律义务，也是工商行政管理部门的社会责任。如果行政调 解工作做好了且做到位，则说明工商行政管理部门履行了职责，发挥了工商行政管理部门 应有的作用。反过来，则说明工商行政管理

6、怠于履行职责，行政不作为，部门形象就会大 打折扣。事实上，通过做耐心、细致、全面、具体的行政调解工作，可以培养工商行政管 理部门工作人员亲民、便民和为民的工作作风，发扬为人民群众服务的精神，并由此增强 人民群众对工商行政管理部门的信任和好感，提高工商行政管理部门的执法权威，进一步 建立与人民群众密切融洽、协调、信赖的关系。二、工商行政调解的范畴工商行政调解是一种具有法律意义的行政行为，其范畴必须由法律、行政法规或规章规定， 而不能由工商行政管理部门自行或随意确定。从现行法律制度看，工商行政调解的范畴主 要包括以下六个方面：（一）消费争议调解。 消费者权益保护法第 34 条规定：“消费者和经营者

7、发生消费权 益争议的，可以通过下列途径解决：-（3）向有关行政部门申诉-。 ”如果消费者就消费 权益纠纷向工商行政管理机关提起申诉，工商行政管理如何处理，国家工商总局制定的 工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法 （下称暂行办法 ）进行了细化和明确。 暂行办法第 7 条规定：“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属 于民事争议的，实行调解制度。 ”到目前为止，工商行政管理部门争议处理的行政调解主要 集中在消费争议方面。（二）合同争议调解。 合同法第 127 条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管 部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会

8、 公共利益的违法行为，负责监督处理-。 ”第 128 条则规定“当事人可以通过和解或者调解 解决合同争议。 ”从这两条规定的内容来看，工商部门有权对合同行为实施监管，可以对合 同争议进行调解。 江苏省合同监督管理办法则明确规定：“工商行政管理机关可以根据 当事人的申请，对合同争议进行调解。 ”（三）商标侵权赔偿调解。 商标法第 53 条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商 标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；-，也可以请求工商行政管理部门 处理。-。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔 偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依据中华人民共和国民事诉

9、讼法向人民法 院起诉。 ”由此可见，对因商标侵权引起的赔偿纠纷，工商行政管理机关可以依当事人申请进行调解。（四）特殊标志侵权赔偿调解。 特殊标志管理条例第 17 条规定：“特殊标志所有人或 者使用人发现特殊标志所有权或者使用权被侵害时，可以向侵权人所在地或者侵权行为发 生地县级以上人民政府工商行政管理部门投诉；也可以直接向人民法院起诉。工商行政管 理部门受理特殊标志侵权案件投诉的，应当依特殊标志所有人的请求，就侵权的民事赔偿 主持调解；调解不成的，特殊标志所有人可以向人民法院起诉。 ”（五）奥林匹克标志侵权赔偿调解。 奥林匹克标志保护条例第 10 条规定：“未经奥林 匹克标志权利人许可，为商业

10、目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权， 引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利 害关系人可以向人民法院提起诉讼，也可以请求工商行政管理部门处理。-。进行处理的 工商行政管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解； 调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院提起诉讼。 ”（六）行政复议调解。 中华人民共和国行政复议法实施条例第五十条第一款规定：“有 下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人 或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为

11、不服申请 行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 ”需要指出的事，和前五种 类型调解不同的是，行政复议调解的双方当事人中的一方为被复议的工商行政管理部门， 但调解的原则、方式、主要流程基本相同。此外， 世界博览会标志保护条例也规定，应当事人的请求，工商行政管理部门可以就侵 犯世界博览会标志专有权的赔偿数额进行调解。但由于 2010 年中国上海世界博览会已经结 束，所以有关这方面的行政调解也相应消失了。三、工商行政调解的操作和人民调解相类似，工商行政调解虽然对证据、程序并没有什么严格的要求，但作为一项 法律活动，其操作也要遵循一定的规定和要求。目前，在工商行政管理部门可以开展的

12、六 种行政调解活动中，只有消费争议调解有具体而明确的操作规程。 暂行办法确立了处理 消费者申诉实行行政调解制度，并规定了具体的操作规程，如管辖、受理程序、时限要求 等，因此，各级工商行政管理部门在对消费争议进行行政调解是有章可循的，也比较规范。 而其他五种类型的行政调解则不然，相应的法律、法规仅简单原则规定可以（应当）进行 调解，但并没有规定如何进行调解，使得工商行政管理部门在处理这五种类型行政调解案 件时普遍感到心中无数，比较难操作，是当前工商行政管理部门做好行政调解工作的一大 难题。考虑到行政调解和人民调解的高度类似性和消费争议行政调解的相对成熟性，笔者 认为，在国家或者国家工商总局没有制

13、定出台统一的行政调解规范之前，工商行政管理部 门可以参照人民调解法和暂行办法的有关规定组织开展行政调解，重点做好以下 六个环节的工作： （一）尽快建立行政调解组织机构和行政调解人员队伍。很显然，在党和国家高度重视大 调解机制建设、大力构建和谐社会的新形势下，行政调解已上升为工商行政管理的部门一 项重要职能，并且将会显得越来越重要，需要相应的组织机构和人员队伍来保障。参照人民调解法的要求，各级工商行政管理机关可成立行政调解委员会，专门负责本机关 行政调解工作的组织、指挥、协调、监督和考评。委员会一般由委员 3 至 9 人组成，设主 任一人，由机关负责人（含分管）担任。调解委员会委员主要从消保（协

14、） 、合同、商标、 法制机构中推选产生。所在机关应当为调解委员会开展工作提供办公条件和必要的工作经 费。同时要建立一支开放且富有弹性的行政调解员队伍。行政调解员队伍主要由调解委员 会委员和调解委员会聘任的有关人员组成，其中需要包括基层工商所（分局）法制员。另 外，根据调解纠纷个案的需要，在征得当事人同意的前提下，调解委员会或调解员可以邀 请当事人的亲属、邻里、同事等参与调解，也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或 者有关社会组织的人员参与调解。 （二）科学合理地确定行政调解的管辖。和工商行政处罚、行政许可一样，行政调解同样 面临管辖问题。首先，根据法律、法规和规章规定，工商行政管理部门只能对

15、消费争议、 合同争议、商标侵权赔偿、特殊标志侵权赔偿、奥林匹克标志侵权和行政复议案件进行行 政调解。其次，要根据不同争议纠纷案件的类型确定行政调解机关。其中，消费争议的调 解由经营者所在地的工商行政管理机关管辖。合同争议的调解由被申请人所在地的工商行 政管理机关管辖；合同争议双方同为申请人的，则由合同履行地的工商行政管理机关管辖。 侵犯商标、奥林匹克标志、特殊标志专用权赔偿的调解，由侵权行为发生地的工商行政管 理机关管辖。行政复议案件的调解，由复议机关管辖。第三，工商行政管理机关的派出机 构管辖其上级机关授权范围内的行政调解案件。（三）规范行政调解申请的提出和受理。从法律、法规和规章的规定来看

16、，工商部门是依 申请（请求）实施行政调解，因此这就涉及到申请（请求）的提出和受理问题。争议一方 或双方要求工商行政管理部门进行行政调解时，一般要求采用书面形式，并载明下列事项： 申请人的姓名、住址、电话号码、邮政编码；被申请人的名称、地址；申请调解的要求、 理由及相关的事实根据。申请人如委托代理人进行调解活动的，应当向工商行政管理机关 提交授权委托书。工商行政管理机关应当自收到调解申请书之日起 5 日内，对符合规定的 予以受理，并书面通知双方当事人，征求被申请人是否愿意接受调解的意见。对不符合规 定的，应当书面通知申请人，并告知其不予受理的理由。受理调解申请后可以立案，立案 应当填写立案报告表，同时附上有关材料，由调解委员会主任批准。需要注意的是，下列 五种类型的调解请求应不予受理：一是争议事项法院、仲裁机构或者其他行政机关已经受 理或者处理的；二是争议事项已超过其对应的诉讼时效；三是申请方无法证实自己权益受 到侵害的，如没有基本的证据和事实材料；四是争议事