使用他人商标标识与不正当竞争行为之边界分析 - 商标

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1、使用他人商标标识与不正当竞争行为之边界分析 从一个涉及“LV 图形花”广告纠纷案的判决说起 黄武双案情介绍 2004 年 7 月 23 日至 2004 年 10 月 31 日，位于上海市延安中路和陕西路路口处的大楼上安装了一个大型户外广告牌。广告背景底色为蓝紫色，广告可分为三部分，左侧主要是广告语，上面有“国际丽都城” 、 “丽都新贵” 、 “一样的国际丽都城 不一样的丽都新贵” 、 “南京西路商圈星级酒店式商务小豪宅” 、 “新闸路 石门二路 6287-5055”等文字，左侧底端标注“A 公司 B 公司” ；广告右侧主要亦为广告语，上面有“自己当世界的主人” 、 “左拥南京西路商圈” 、 “

2、右抱 8 万m2 公园绿地”等文字；广告中间为一半蹲模特图像，模特手中拎一个手提包，包身为均布的“LV 花图形”图案，其中包含“”商标图案。上述广告中的文字为白色，模特和手提包的主色调为橙红色。 2004 年 10 月 19 日，路易威登马利蒂公司（Louis Vuitton Malletier）起诉 A公司和 B 公司，后原告变更其诉讼请求，称其请求法院认定驰名商标的是第241081 号“LV”注册商标和第 241012 号“” （即“LV 花图形” ）注册商标，并请求法院以此两商标为基础认定两被告的行为构成商标侵权和不正当竞争。 2006 年 8 月 23 日，法院在判决中认定两被告的行为

3、不构成商标侵权但构成不正当竞争，并判决两被告共同赔偿原告经济损失人民币 5 万元。 法理分析 在仔细阅读并推敲了本案的判决书后， 笔者觉得这份判决书折射出审判该案件的法官具有相当高的理论素养，因为在一份 6000 字的判决书中用了 1/3 的篇幅来进行说理、论证。这份判决书可以让当事人从娓娓道来的说理中，明白一些深奥的法律道理，并有可能在阅读这份判决书的过程中逐渐接受了法院的判决。 黄武双，华东政法大学知识产权学院副院长，法学博士。 本案情摘自上海律师服务在线网： http:/ 2007 年 3 月 24 日最后访问。 1本案存在的主要争议焦点为： （1）两被告的行为是否构成商标侵权？（2）两

4、被告的行为是否构成不正当竞争？如前所述， 法院最终判决认定两被告的行为不构成商标侵权但构成不正当竞争。 笔者以下将就法院对不构成商标侵权但构成不正当竞争的结论和分析予以评析。 一、关于商标侵权 （一）法院认定不构成商标侵权的理由（一）法院认定不构成商标侵权的理由 审理该案件的法院认定两被告的行为不构成商标侵权，所阐述的理由如下：1、广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。从“LV”的使用来看，广告中虽然出现了“LV”图案，但该图案系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具出现在广告中。除此之外， “LV”图案既未单独出现在广告的其他部分，也未与广告中出现的名称

5、、广告语等连用，因此该图案并非广告商品的商标、 名称或装潢， 对广告商品没有商标性标识作用。 2、广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城” ，与楼盘有关的主体为“丽都公司”和“鑫贵公司” 。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。 （二）本文观点（二）本文观点 笔者赞同法院认定不构成商标侵权的结论，具体理由阐述如下。 1 本案属于在商业活动中利用他人商标标

6、识而导致的侵权纠纷， 与非在商业活动中利用他人商标标识侵权类型不同的是，前者必须以未经许可使用他人商标标识为前提。正如法院对事实所作出的认定，广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用；也就是说，广告并未将“LV”图案作为商品的商 摘自上海律师服务在线网：http:/ 年 3 月 24 日最后访问。 即商标法第 52 条规定的： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。 如商标法第 52 条规定的： （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （四）未经商标注册

7、人同意，更换其注册商标并将该 更换商标的商品又投入市场的； （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 2标、名称或装潢等起到商标性标识作用的方式来使用，因而不具备侵权构成的前提条件。 2难以让消费者产生混淆、误认。对享有商标权的商标予以保护的终极目的，就是为了防止消费者混淆了商品或服务的来源，从而使得商标权人的市场份额被非法瓜分，或非法使用人获得额外的市场份额。从购买房屋的消费者视角来看，即使是知悉“LV”图形商标的消费者，也不会因为广告中出现过非起商标标识作用的“LV”图案，就会产生该楼盘是由 LV 公司开发或 LV 公司与开发商之间存在投资关系等联想。 更何况，由于购买房屋要花费巨额的

8、金钱，消费者在选择并确定所要购买楼盘之时，必然要到现场去仔细察看楼盘的品质。从售楼现场来看，笔者认为，更不可能让购房者产生商品来源混淆的可能。 笔者认为，既然被告并未将原告的“LV”图案作为商标性标识来使用，又不存在造成消费者混淆的可能，因而不会造成原告市场份额的损失，也不会致使两被告因使用了“LV”图案而获得不当得利（额外的市场份额） 。 二、关于不正当竞争 （一）法院认定构成不正当竞争的理由（一）法院认定构成不正当竞争的理由审理该案件的法院认定两被告的行为构成不正当竞争，所阐述的理由如下：1、原、被告存在竞争关系。虽然原被告的经营范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交

9、易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。 而如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争。 2、两被告在广告中使用“LV”包的行为有恶意，系不正当地获取利益。如前所述，原告为证明其商标和商品的知名度，向本院提供了有关商标注册、商标和商品使用、宣传、保护、公众知晓度的证明资料。其中“LV”系列商标档案、 摘自上海律师服务在线网：http:/ 年 3 月 24 日最后访问。 摘自上海律师服务在线网：http:/ 年 3 月 24 日

10、最后访问。 3都市生活等报刊杂志在“Louis Vuitton”150 周年时对各地派对庆祝活动及专卖店情况的报导、 商业周刊关于“LV”的专题报告及品牌排行榜、广州华南国际市场研究有限公司所作的中高档品牌认知度研究的调查报告、经公证的网站发布的信息和文章等材料具备证据要件，本院予以采信。上述证据材料已足以证明“LV”手提包有较高的知名度， “LV”已经成为高档、时尚的象征。 两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在高 300 米、宽 60 米、宣传被告楼盘的巨幅广告中， 以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提

11、升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。 3、两被告行为损害了原告的合法权利，扰乱了正当的竞争秩序。原告投入巨额资金、通过长期经营才获得今天的声誉，原告的商标和商品也因此才成为时尚、高档的象征。两被告为了商业目的，未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利。两被告通过搭便车的形式抬高其楼盘形象，获得了其本不应有的比其他竞争者更有利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序。 综上，两被告违反平等、公平、诚实信用的

12、原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。 （二）本文观点（二）本文观点 笔者不敢苟同法院所作的构成不正当竞争的认定，具体理由如下。 1不排除竞争关系可以发生在非同业经营者之间。 笔者赞同竞争关系可能发生在非同业经营者之间的这一观点， 因为反不正当竞争法在现代社会的价值取向已发生了从保护竞争者到保护竞争秩序的转变。 既然反不正当竞争法所保护的是竞争秩序，因而，尽管行为人的行为不直接指向竞争对手，而是借以提高自己竞争能力来影响市场竞争秩序的，这种行为同样应该受反不正当竞争法规制。 尽管我国反不正当竞争法以及最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 （2007 年 2 月 1

13、日实施）并未明确规定是否可以4在非同业经营者之间构成竞争关系，但依据反不正当竞争法第 1 条和第 2条以及最高人民法院 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释有关保护“维护市场竞争秩序”目的之规定，可以根据“立法目的解释”规则将前述非直接存在竞争关系的行为纳入调整范围。 2两被告难以从广告中使用“LV”包的行为获益。 就商标有关的不正当竞争而言，笔者认为，必须有未经许可将他人的商标作了与商标权人同质方式的使用商标性标示性的使用 （笔者认为商业标识性的使用包括作为商标、企业名称、商品装潢、域名等方式的使用）这一客观事实前提，否则，消费者不会将诸如本案广告中模特手提包上印有的“LV 图案

14、”联想为广告中的楼盘与“LV 商标”的所有人之间存在投资、联营等密切关系。 结合本案广告画面，笔者认为，购买房屋的消费者是不会基于广告画面中模特手提包上印有“LV 商标”的事实，而联想为“LV 商标”所有人与该楼盘存在密切关系的。因此，在广告中使用“LV”手提包这一道具并不会增强两被告的市场竞争力。 3谨慎使用非同业竞争关系的规则。 笔者认为，非同业竞争关系规则是一把双刃剑，运用得当可以为竞争者和消费者提供有效的保护，运用不当将会抑制市场经济的正当竞争行为。然而，难题在于，非同业竞争关系的判断标准过于灵活、过于主观，因而应当谨慎使用这一规则。实际上，欧洲在基于商标而可能产生的竞争关系就将非同业

15、竞争关系排除在外。鉴于我国尚缺乏反不正当竞争司法实践经验的客观情况，建议法院慎用非同业竞争关系这一规则。 4属于商标合理使用情形之一 通说认为商标的合理使用应满足以下条件：第一，使用的主观为善意，无不正当竞争目的；第二，使用人在行为方式上，未将具有合法权利的标记作为商标使用；第三，在使用结果上，该使用没有导致消费者混淆的可能，没有造成驰名 反不正当竞争法第 1 条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 反不正当竞争法第 2 条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。 黄晖： 驰名商标和著名商标的法律保护 ，法律出版社 2001 年 5 月第 1 版，第 169 页。 5商标的淡化；第四，使用人为善意，善意即非恶意。结合本案案情，笔者认为应当属于商标的合理使用情形。 （三）小结（三）小结 美国的霍尔姆斯法官曾经指出： 商标权只是在于阻止他人将他的商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告知真相而并不是欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。也就是说，如果他人使用了权利人的商