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1、 美国外国投资委员会国家安全审查指南美国外国投资委员会国家安全审查指南 (财政部于 2008 年 12 月 8 日颁布, 联邦纪事第 73 卷, 第 236 号) 译者：张力行黎军 一一指南的立法要求指南的立法要求2007 年外国投资与国家安全法 （以下简称“FINSA” ）对1950 年国防生产法第 721 节（以下简称“721 节” ） （美国联邦法规汇编，第 50 卷，第2170 页）做了修订。 根据第 721 节(b) (2) (E)的要求，美国财政部作为美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS” ）的主席，须就 CFIUS 审查过的和引起国家安全考虑的交易类型颁布如下国家安全审查指南
2、 。1本指南将从如下三个部分，对 CFIUS 的外资审查程序的目的和性质做一个概述。但是, 本指南不应为任何人设立或赋予任何权利，也应不对美国政府构成约束。 如有任何问题, 可以同美国商务部的官员联络, 联络方式如下:Nova Daly，副助理部长 电话：（202）622-2752 电邮：Nova.Dalydo.treas.govWelby Leama，高级顾问 电话：（202）622-0099 电邮: Welby.Leamando.treas.gov.地址：美国财政部，宾夕法尼亚大道 1500 号, NW., 华盛顿特区，邮编： 20220二二CFIUS 审查程序的目的和性质审查程序的目的和
3、性质1. CFIUS 审查程序的目的审查程序的目的欢迎外国投资是美国的一项长期承诺。 2007 年 5 月，布什总统所作的有关开放型经济的声明重申了这一承诺，指出“我们的繁荣和安全是建立在开放经济的基础之上的” 。而 CFIUS 则是在这一开放投资政策的前提下履行其职责的。在 FINSA 序言中，国会也指出，该法的目的是“为了确保国家安全，同时促进外国投资，创造和维护就业，以及对可能影响国家安全的外资审查程序进行改革” 。管辖 CFIUS 审查程序的规则载于：第 721 节；11858 号行政命令(2008 年 1月 23 日 13456 号行政命令对此进行了修订)；以及实施条例 （美国联邦法
4、规汇编，第 31 卷，第 800 部分） ，该条例经修订后于 2008 年 11 月 21 日作为最后规则载于（联邦纪事，第 73 卷，第 70702 页） （以下简称“实施条例” ） 。上述规定建立了 CFIUS，并授权总统和 CFIUS 有权审查“任何 1988 年 8 月 23 日后提出或待定的，可能导致美国企业被外国人控制的交易” 。2 CFIUS 进行国家安全审查的目的，是为了识别和消除因涵盖交易而产生的国家安全风险，并在实施条例800.506(b)所述的情况下，请求总统决定是否暂停或禁止某项涵盖交易或采取其他行动。 2. CFIUS 审查程序的性质审查程序的性质(1) CFIUS
5、的审查仅限于国家安全考虑的审查仅限于国家安全考虑CFIUS 只关注因涵盖交易引起的纯粹的国家安全问题，而不涉及其他的国家利益。如下所述，在 CFIUS 或总统对某项涵盖交易采取行动时，须将焦点局限于国家安全范围。第 721 节要求 CFIUS 在 30 天的期限内完成对交易的审查，且 CFIUS 对绝大多数交易的审查都会在 30 天的审查期内结束。只有在很少的情况下，CFIUS 会在审查期之后进行立案调查，且调查必须在 45 天期限内完成。CFIUS 仅因如下情况进行立案调查：（1）CFIUS 或其成员认为，该交易可能对美国的国家安全构成威胁，且威胁未能得到缓解；（2）由财政部指定的牵头机构建
6、议，且CFIUS 同意进行调查的交易；（3）外国政府控制的交易；或（4）可能导致美国的或美国境内的关键基础设施被外资控制的交易，且 CFIUS 认为该交易可能威胁国家安全，但威胁未能得到缓解。对于（3）和（4）项所述的交易，如果财政部和其指定的牵头机构的副部长级或以上级别的官员确定交易不会危害美国的国家安全，CFIUS 可不立案调查。3如果 CFIUS 认定涵盖交易不存在悬而未决的国家安全忧虑，CFIUS 可根据第3721 节结案。CFIUS 结案后，应将认证后的结案报告提交国会。CFIUS 有权签署缓解协议或设定限制性条件，并予以执行，以减轻涵盖交易带来的任何国家安全风险。第 721 节和
7、11858 号行政命令包含了 CFIUS 行使上述权力的重要条件。首先，在 CFIUS 签署风险缓解协议或设定限制性条件前，必须有正当理由的书面分析报告，认定涵盖交易构成了国家安全风险，且准备分析报告的 CFIUS 成员须确认,采取风险缓解措施是合理、必要的。 CFIUS 须对风险缓解措施的适当性予以认可，并须批准其成员建议的风险缓解措施。其次，如果第 721 节以外的其他法律未能适当地排除国家安全风险， CFIUS 可以采取风险缓解措施予以排除。这些其他法律包括国际武器贸易条例(“ITAR”)出口管理条例(“EAR”)和国家工业安全计划操作手册(“NISPOM”)。因此，如果国家工业安全计划
8、操作手册的规定提供了足够的权力排除如下情况带来的风险，例如, 外国政府利用一家外国公司获取重要的美国国防系统的保密信息，那么，CFIUS 则不必根据第 721 节自行采取风险缓解措施排除上述风险。4只有总统有权暂停或禁止涵盖交易。根据 11858 号行政命令第 6 节（c） ， CFIUS 可因如下情况将某项涵盖交易提交总统决定：(1) 如果 CFIUS 或其任何成员建议暂停或禁止某项涵盖交易；(2)如果 CFIUS 需要请求总统对交易做出决定。总统根据第 721 节对涵盖交易行使暂停或禁止权时，必须认定：(1)有可信的证据证明，行使控制权的外国利益可能会采取危害国家安全的行动；（2）除第 7
9、21 节和国际紧急经济权力法外，其他的法律规定未能赋予其足够的和适当的权限以保护国家安全。 (2) CFIUS 的审查程序采取自愿申报制度的审查程序采取自愿申报制度CFIUS 施行的自愿申报制度, 是为了让交易各方自行决定是否根据第 721 节的规定，通过自愿申报的方式请求 CFIUS 对交易进行审查。这使 CFIUS 有别于其他国家的外资审查制度，这些国家对超过一定金额或达到其他标准的交易实行强制审查制度。为确保交易各方在选择自愿申报时, 向 CFIUS 提供敏感信息和专有商业信息, 所提供的信息应受到保护。根据第 721 节(c)的规定，CFIUS 不得将交易方根据第 721 节向其提供的
10、信息向公众披露，依法律程序要求披露的除外。这包括申报人的身份文件、交易的详细信息，以及那些未正式提交 CFIUS 的有关交易的信息。由于 CFIUS 仅关注国家安全问题，因此，在决定是否就一项交易向 CFIUS提交自愿申报时，交易各方不妨考虑一下他们的交易是否会引起国家安全方面的考虑。向 CFIUS 申报的，并根据第 721 节认定不存在悬而未决的国家安全忧虑而予以批准的涵盖交易，将具备实施条例800.601 和 11858 号行政命令第 7 节(f)规定的“安全港”资格。因此，根据安全港条款, 以及与 CFIUS 签订缓解协议或由 CFIUS 设定限制性条件的交易可以继续进行，且不存在日后依
11、第721 节导致交易被暂停或禁止的可能性。未经 CFIUS 审查和批准的涵盖交易不具备安全港的资格，且只要 CFIUS 认为交易存在国家安全考虑的问题，即使交易已经完成，CFIUS 仍有权对交易进行审查。三三国家安全考虑国家安全考虑1. 国家安全风险分析的过程国家安全风险分析的过程第 721 节要求 CFIUS 审查对“美国国家安全构成影响的”涵盖交易，但并未就“国家安全”作出定义，而只是说该术语包含与国土安全有关的问题。但是，第 721 节提供了影响国家安全因素的说明性清单，供 CFIUS 和总统在判断交易是否构成国家安全风险时考虑。CFIUS 在审查涵盖交易时，将考虑第 721 节中所列的
12、和其他所有有关涵盖交易的国家安全因素，并根据这些因素判断是否存在国家安全方面的考虑（即构成潜在的国家安全影响的事实和情况） ，以评估交易是否构成国家安全风险（即外国人是否通过交易对美国企业行使控制权，从而可能采取危害美国国家安全的行动） 。在分析是否存在国家安全风险时，CFIUS 需要评估外国人是否有能力或有意图对国家安全造成危害（即是否存在威胁性） ，以及美国企业的性质或其与某个存在弱点或缺陷的系统、实体或结构之间的关系，从而使美国国家安全容易受到威胁（即是否存在脆弱性） 。国家安全风险是威胁性和脆弱性之间5相互作用的关系，以及这种相互关系对美国国家安全造成的潜在后果。国家安全风险的评估是基
13、于交易方所提供的信息，以及公共信息和来自政府部门的信息做出的，其他信息还包括根据第 721 节的要求，由国家情报总监在 CFIUS 接受交易申报后 21 天内提供的机密的国家安全威胁评估报告。2. 法定的国家安全因素法定的国家安全因素第 721 节(f)列举了以下因素, 供 CFIUS 和总统在判断某项涵盖交易是否构成国家安全风险时考虑：交易对满足预计的国防需求所需的国内生产构成潜在影响;交易对满足国防需求所需的国内工业产能（包括人力资源、产品、技术，以及其他供给和服务）构成潜在影响;国内工商业活动受控于外国人对满足国家安全要求的产能构成潜在影响;交易对国家安全领域美国科技的国际领先地位构成潜
14、在影响;交易对美国关键技术构成潜在国家安全影响;交易对美国在能源其它重要资源和原材料需求的长期预测构成潜在影响；交易对美国关键基础设施（包括实体的关键基础设施，如重要的能源资产）构成潜在国家安全影响；交易导致军用物资设备或技术出售给那些可能与恐怖主义导弹扩散生化或核武扩散有关的国家, 以及对地区安全造成军事威胁的国家构成潜在影响;交易可能导致军事用途技术的转运或转移，包括有关国家的出口管制;交易是否导致美国企业被外国政府或外国政府控制的或代表外国政府的实体所控制；有关外国在履行防扩散管制和与美国在反恐方面合作的记录。第 721 节还规定，CFIUS 在判断交易是否构成国家安全风险时，还可考虑任
15、何其他认为适当的因素。四四CFIUS 审查过的和引起国家安全考虑的交易类型审查过的和引起国家安全考虑的交易类型如前所述, CFIUS 需要针对每一项交易的具体事实和情况进行分析，以确定交易会引起什么样的国家安全考虑。虽然本节提供的指南是对 CFIUS 在 FINSA制定前后，审查有关外资的涵盖交易的经验总结，但它只是说明性的，而不是对 CFIUS 识别和分析所有的国家安全考虑的问题做出描述。因此，本节并不对所有引起国家安全考虑的涵盖交易的类型提供全面的指南。此外，某项引起国家安全考虑的交易事实，并不意味着 CFIUS 一定会认定该交易构成国家安全风险。本指南并不是为了界定构成国家安全风险的交易
16、类型，而且也不应用于此目的。此外，本指南也不应被解释为，美国政府鼓励或不鼓励本节所述的某种交易类型。CFIUS 审查过的和引起国家安全考虑的交易通常涉及如下一种或两种情况（1）外国人取得控制权的美国企业的性质；（2）取得美国企业控制权的外国人的性质。同样，这并不意味着符合上述任何一个情况或同时符合上述两种情况的交易就一定会被 CFIUS 认定为存在国家安全风险，而只意味着 CFIUS 会考虑与国家安全有关的交易的所有事实和情况。1. 外国人取得控制权的美国企业的性质引起国家安全考虑的交易外国人取得控制权的美国企业的性质引起国家安全考虑的交易本节所述的 CFIUS 审查过的和引起国家安全考虑的涵盖交易，是指涉及美国企业提供的产品或服务，直接或间接地影响美国国家安全的交易。如上所述，CFIUS 的重点是识别和消除涵盖交易给国家安全带来的风险，无论交易方来自何行业。因此，CFIUS
