《刑法之解释与适用（三）第三部份法律上类推》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑法之解释与适用（三）第三部份法律上类推（77页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、刑法之解釋與適用（三） 刑法之解釋與適用（三） 第三部份 法上推 第三部份 法上推 傳統法學教育是以輯的訓為中心。輯方式是以概的推演方式進。雖然概所具有的抽象特質無法從感官上的經驗得出，但是這並代表概能與人溝通。哲學上輯方式是以概的推演方式進。概是另一種型態的實存體。希人首在學與哲學中引入抽象概，他們認為在想像的世界中可以存在一種實存。舉而言，人在辯，或學演算。這種過程可以一直持續下去，因為確實存在。這種概性的思考方式被引進馬哲學與法，後支配法學門。因而，有學者將概比喻成下棋，它可以被佈置設計而達到一定的結果，但是下棋者關於棋子如何移動有選擇權，同樣的，師與法官對如何推演概有選擇權，推演概是所
2、謂的輯或輯推（reasoning, Schlieen）1 。 就如同好的經濟學除必須將內容敘述外，還必須伴隨能導出此的學公式與印證的圖形，法也是如此，代表訴訟當事人的師僅應該向法官提出當事人訴訟上的主張，而且也應該明他所使用的推過程。而法官就像哲學家，但用方式建構自己的，而且也用方式駁斥其他人的。此即法官心證的表明。 輯方法至少是可以獲得確定性與信賴感。輯的方式有幾種同的方法。最重要的是三段法，也就是，演繹式推（ Syllogiamus ； deductive ） 、 歸 納 式 推 、 推 性 的 方 式（Analogieschluss，reasoning by analogy）與反面推等。
3、 職此之故，法人的訓是輯方法，學習推、區別差、歸納與演繹。雖然輯1 John H.Farrar and Anthony M.Dugdale, Intorduction to Legal Method, 74-75 （1984). 方式在形式上有如此之分，但是在實際使用上這些方法都是彼此有關。舉而言，演繹式推與歸納式推經常並用。本文認為在大法系之下，適用法最基本的方式是使用演繹式推，也就是三段法。而最引起爭議，特別是的是推式方法，因此將在以下章節中分別討推以及與之有關的法學上方法。 第一章 大法系中推概 第一節 推概的明 第一節 推概的明 雖然在過去史上有少國家明文允許推2 ，但是大多大法系國家
4、的刑法都以罪刑法定原則為基本原則，而其中一個次原則就是禁止推原則。一般而言，推禁止原則的重要性在於，如果沒有它，罪刑法定原則沒有效果。僅管推禁止原則存在，在德國實務上仍有少子是雖以解釋為名，實際上卻是推。因此，在推適用的域中，並存在普遍沒有爭議性的案。推禁止原則在刑法學上也是非常具有爭議性的問題。事實上，誠如維也納大學Platzgumer教授所指出的3，爭議的產生都是自這個名詞的解。因此，本文在進入細部討推概之前，先要對推概為簡單明。 奧地學者Nowakowski曾指出，就一方面而言，刑法上推禁止的內涵是過於狹窄，因為刑法必須禁止的只有藉由狹義的推所從事的法發現，尚且包括舉重以明輕（argum
5、entum a maiori ad minus）與舉輕以明重（argumentum a minori ad maius）方式所為的法發現。但就另一方面而言，它的內涵又過於寬廣，因為推禁止原則並禁止有於為人的推，此一原則是毫無外均可適用4。許多德、奧學者均同意Nowakowski的解，認為一般性推禁止2 如一九二蘇刑法與一九三五納粹刑法。中共舊刑法第七十九條規定：本法分則沒有規定的犯罪，可以比照本法分則最相似的條文定罪判 刑，但是應當報請最高人民法院核准。現在此一規定已被廢止。在本條規定 廢止之前，因為中共刑法並沒有如我國刑法第二百三十九條之通姦罪，只有妨 害婚姻家庭罪，但有學者認為通姦造成嚴重
6、後果，致使他人婚姻家庭遭受破 壞的為，可推適用妨害婚姻家庭罪。 3 Platzgummer, Die Bewutseinsform des Vorsatzes, S. 41(1964). 4 Nowakowski, WK, Rz 12, 15. 151 （ generelle Verbot ）是適當的，因為只要在法文義範圍內使用推是合法的，因為推性思考有助於澄清法條的內涵5。 因此，本文認為應區分的是個推概，一個是傳統推禁止原則所禁止的推，也就是，超出法可能文義之外，創造新規範，把法條適用到一個法條本身所能包含的事實上。另一種推就是在解釋之時使用法學方法上的推式的方式（analogical a
7、rgument; Analogieverfahren）。前者可稱為創造性的推，後者則可被稱為解釋性的推概。因為前者已經超出可能文義之外，所以已經屬於推適用，而是解釋。至於後者則仍屬於解釋。 特別值得明的是，我國學者習慣將創造性推（推適用）稱為推解釋。舉而言，蘇俊雄大法官曾指出，法解釋在探求法規範的內涵，以釐清法概為重點，因此以法意旨之解釋為其範圍。而推解釋，則著眼於法規直接適用範圍之擴張。法解釋的目的可謂在於澄清法規之涵義，使能順應現代社會價值觀及社會情勢的變遷；相反地，推解釋的目的則在於透過擴張解釋或延伸適用範圍之方式，填補法，創造新的法適用空間。6 依據本文對這段話的解，蘇俊雄大法官所指出
8、的推解釋是屬於延伸適用範圍之方式，創造新規範的推適用，也就是本文所指出的創造性推。 再舉而言，我國學者洪福增先生在討刑法第二十四條之緊急避難規定時，指出刑法第二十四條雖明文規定以避免自已或他人之生命、身體、自由、財產之緊急避難為限。就文字上可能的意義以及條文之法精神言，顯亦能包括名譽、貞操及睡眠之安等在內，如將之解為適合於緊急避難之要件者，即屬推解釋，但此係排除刑罰之有於被告之推解釋，應謂為可予容許。7 簡而言之，洪福增先生認為如將名譽、貞操及睡眠之安等情形，解釋為適合於緊急避難之要件5 Hpfel, JBI 1979, S. 581; Otto Trifferer, StGB , Rz 27
9、. 6 蘇俊雄，刑法總 I，刑法之基礎、架構及適用原則，八十四十月，第二五八頁。 7 洪福增，刑法之推解釋與擴張解釋之差別，載於刑法總則，法學案研究叢書七，五南圖書公司，七十四四月三版，第二十二頁。 152 者，即屬推解釋，並且認為有被告而可受容許。本文認為，如果依照通，解釋必須受可能字義限制，而在本就如同洪先生自己所承認的就文字上可能的意義以及條文之法精神言，顯亦能包括。因此，在本的情形，要適用刑法第二十四條的唯一可能性就是創造性推。因此洪先生此處所指出的推解釋實係推適用。相似的情形，韓忠模先生曾表示以下的情形為推解釋：刑法第二百十三條規定，公務員於其職務上之文書故意記載實之事項足以損害於公
10、眾或他人者，構成犯罪，據此規定，認為普通身分之人，於其自已之文書，故意記載實之事項，足以生損害於公眾或他人，其價值與公務員所為者相等，應準用刑法第二百十三條之規定，同樣處罰8。同樣的，依據韓先生的表述與他所舉的子觀察，他所稱的推解釋實係二分下的推適用。 為要使刑法上推禁止原則清楚呈現，本文認為應該做如上所述種推概之區分，所以，在以下第二節中，首先要介紹 推禁止原則下的推適用（創造性推）概。在此種情形，推的功能是為要與解釋區分，認為解釋是以法可能文義為範圍，目的在探測或澄清法規定的內涵，此即解釋與推二分。但是逐漸形成多的解則致於澄清傳統形式上的解釋與推二分的誤解，主張使用推式的方式進解釋，此即指
11、解釋性推。本文將於第三節明之。 第二節 創造性推 第二節 創造性推 一般而言，傳統解釋問題的主要討都是集中在如何區分解釋與推。在刑法解釋中這個問題又顯得特別重要。而最經常採用區分解釋與推的方法是依賴法規定的文字界線上。換言之，現代刑法解釋將法官適用法的為區分為種，一種是解釋，另一種是推。8 韓忠謨，刑法原，七十一四月增訂十五版，第十七頁。 153 依據此二分，推並是解釋。關於二分法的明，可考以下的學解： 一、Baumann認為，解釋只是澄清法條的想法，而推是把法者的想法進一步發展，遵循從法條得知的方向去創造新的規範。解釋必須以本質的文義為界線。Baumann認為在推的情況是，法條規範與新創造出
12、的規範並具有概上的同一性9。 二、Jescheck認為超過法條意義（Gesetzsinns）的界線再是解釋而是推，也是法的創造(Rechtsneuschpfung)。於為人的法的創造受允許10。 三、法條意義的探知（Sinnermittlung）是解釋，的填補 （Lckenschlieung）是推11。 四、當僅用第一眼觀察，法規定的字義是否適用於某個具體的案事實，明確時，此種情形是解釋。某個生活事實，依據法條文字而，很明確的是能適用該法條，此時推的使用與之相合的（entsprechend）法條於該生活事實。此即推12。 五、依據Sauer的解，解釋（擴張解釋）是存在一個可適用的法規範，但是在
13、推的情形，正缺少這樣一個規範。因此，在推的情形，是去找尋一個已經處相似案件的規範。解釋在認法條的意義，推則是運用一個規範的意義到另一個相似性的案件13。 、我國學者楊仁壽先生引日本學者對於解釋（擴張解釋）與推適用間區別之解，認為前者乃是對法文直接所表示內容之認，而後者則係對法文間接所表示內容之認14。 9 Baumann, AT, 13. 10 Jescheck, AT, S. 141. 11 Fuchs, AT I, 4.Kap IV. 12 Triffterer, AT, Rz 28, 29. 13 Wilhelm Sauer, Juristische Methodenlehre, S.
14、308 (1970). 14 楊仁壽，法學方法，七十二月訂修，第一九九頁以下。 154 綜合以上所，推是把法者的想法進一步發展，創造新規範。因此，推是把法條適用到一個法條本身所能包含的事實上，但此事實與該法條所涵攝的事實必須具有法上的相似性。因此，推也就是新的法條發展是由相似性所構成。此外，本文第一部份也已經討過，依據通，解釋的合法界線在可能的字義。因此，簡要的，在二分之下，解釋與推有以下之同：解釋在法條文可能的字義範圍內。推超過法條文字字義範圍之外。解釋在釐清法條的意義。推適用於法所未規定之事項。解釋產生新的法規則。推產生新的法規則。我國學者幸義也是採取德國通解15。此外，還應該注意的是，日
15、本學者與我國學者所用間接一詞形容推適用的由，是因為適用法的方式是直接的解釋與涵射，而是間接的依據相似性與相同對待原則而。 所以，推禁止原則所要禁止的是構成於被告的推適用，也就是某案在法規定範圍內，但仍引用推原使這些案與法規定所包括的案在法上被相同對待。 第三節 解釋性推 第三節 解釋性推 本文已經明過，解釋性推就是指在從事解釋之時，使用推式方法，也就是，推的原：就個案件比較相似點，而由是否相似點重要而決定應否相同對待。因為解釋的最外部界線是可能字義，那麼如果使用推的方法所從式的解釋在可能字義範圍內，那麼我們就能因為這種解釋是使用推方法，而輕的用推禁止原則而認為違法。因此，即使使為人入罪，也就是非有於為人的推也是受允許。 依據本文解，解
