所有法理学课件word版

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1、1法理学 Jurisprudence 主讲人：危文高 E-mail: 法理学导论 “导论”要解决的几个问题： 什么是法理学？这其中不仅包括法理学这一名词的内涵，而且也包括法理学的历史；法理学 的基本问题；法理学与其它学科的关系，也即其在法学中所处的位置。 (Jurisprudence;Legal philosophy/philo- sophy of law;Legal theory) 为什么要学习法理学？也即法理学的功能与意义，一方面是学术性的意义，另一方面是对于 法律实践的意义，更甚或是对于人生的意义。 学习法理学的方法。学习法理学，甚至对于更为宽泛的法学而言，有没有什么可以传授而行 之有效

2、的方法？法学（法理学）这种方法是科学的吗？ 法理学的最新发展与前沿问题。学术研究理应关注最新的发展与前沿问题，法理学也应如此， 特别是对于法学（法理学）这一舶来品，为了摆脱国内法学幼稚之讥，更应重视（而不是照抄 和缺少反思的套用）域外法学理论的更新。 第一章 法学的概念、历史与性质 一、法学的概念何为法学？简单地讲，法学就是研究法律现象的一门科学或知识体系。科学是现代的说法， 所以“法学”用现代的术语进行转换也可以说成是法律科学(Science of Law).而这不并是法学一以 贯之的说法，在西方法学的传统恰恰不是一种“科学”的形象，至少不是现代意义上使用的科学， 最多是一种知识体系。 二、

3、法学的历史 法学在西方的起源与发展 在西方，法学一词源自于拉丁语 Jurispruden- ce (也可译为法理学） ，意为“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安把定义为 “神与人的事务，正义与非正义之学。 ” 对法学作出最大贡献的人无疑是古罗马法学家。 （罗马法学影响深远） 法学产生的标志 法律职业群体（共同体） 根源于法律实践的需要 法律知识的体系化 法律机构（包括法律教育、法律创制与实施机构） 三、法学知识的特点 知识的分类 亚里士多德的三分法：纯粹理性、实践理性与技艺。 法学知识的性质 第一，它与研究对象有关。法律表现为一种文明秩序的规则体系，需要一种稳定性，因而法学 研

4、究总与政治组织的稳定联系在一起的。国家兴是法学研究的条件之一。 第二，法学是实践性较强的学科，它面向和解决的更多是世俗生活中的问题。 第三，法学因而是一种反映人的经验理性的学问。 区分 Artificial reason /Natural reason 令人敬仰的法学大家Edward Coke（15521634） ，毕业于剑桥大学，1578 年成为律师。1589 年任议会议员，1593 年任下院议长，1594 年由伊丽莎白一世任命为总检察长，1606 年由詹姆斯一世任命为普通诉 讼法院首席法官，曾多次因普通法的地位与英王发生冲突。 2柯克的故事 Edward Coke(译为柯克，或科克、库克）

5、是英国伊丽莎白时代的重臣，英国普通法最重要的 奠基人。更为重要的是，他是一位敢于与国家最高权力的代表者国王进行对抗（据理力争）的 法学家。 据柯克的传记作者凯瑟琳鲍文(Catherine Bo- wen)的描述，柯克告诉当时的国王詹姆斯一世，即使国王也不能随意调阅法院正在审理的案件， 进行裁决。詹姆斯听了，大不 以为然，声言作为国王，作为正义的最高首领的他，从来都是普通法的保护者。 柯克听了答曰：“陛下，不是国王保护普通法，而是普通法保护国王。 ” 据说在在 1608 年 11 月 10 日，一个星期天的上午，柯克和英国全部法官及理财法院的男爵在 汉普顿法院当着詹姆斯一世的面，反驳班克夫特大主

6、教灌输给他的那个观点，即法官不过是国 王的代表，因而国王有资 格亲自定案。法官们认为，自威廉征服以来，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲 自坐堂问案的情形，这涉及到国王执法的问题。国王回答，他认为法律是基于理性的，他本人 和其他人一样，都具有理性。柯克指出了国王的荒谬：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非 凡的天资，但陛下对英格兰的法律并不精通，涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉 讼并不是依自然理性作出决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的。法律乃一门艺术， 一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和 尺度，它保障陛下永享安康太平。 ”

7、法学作为一门独立的学科或科学法学作为一门独立的学科或科学 世界观与方法论的更新（19 世纪实证主义的兴起） 科学从哲学中分离出来，成为一种统治性的力量。 世俗化（理性化）问题 四、法学体系及法学与其他学科的关系四、法学体系及法学与其他学科的关系 1、法学体系划分标准不统一，也难统一。 英国牛津法律指南把法学分为两大类，即理论法学与应用法学，在此基础上进一步划分为 7 大部门，分别是（1）法律理论和哲学；（2）法律史和各种法律制度史；（3）比较法研究； （4）国际法；（5）跨国家法；（6）国内法；（7）附属学科，如法医学。有的区分为四大类， 包括公法 学，主要有宪法、行政法和国际（公）法；（2）

8、私法学，主要有民法、商法、民事诉讼法； （3）刑事法学；（4）基础法学，如法律哲学、法律社会学、法律史和比较法等。 注意：这种区分基本上是人为的，任何划分都不可避免地存在不周延的问题。之所以区分， 一是因为学科在不断的分化，越来越专业化；二是出于研究的方便。但无 论是读书还是做学术研究，应摆脱狭隘的专业思维的限制，应博观而约取。 2、法学与其他学科的关系 法学与哲学（宗教）法学与历史学 法学与政治学 法学与逻辑学 法学与经济学 法学与语言学 法学与社会学 法学与文学 推荐论著推荐论著 郑戈：法学是一门社会科学吗？ ，载 北大法律评论 （1998 年第 1 卷，第 1 期） 苏力：知识的分类与法

9、治 ， 读书 （1998 年） 德拉德布鲁赫：法学导论 ，米健译，中国大百科全书出版社 1997 年。 美赞恩：法律的故事 ，江苏人民出版社 1998 年。3第二讲 法理学的概念、问题、方法及发展 E-mail: 一、法理学的概念 1、法理学的语源 英国分析法学开创者奥斯丁（John Austin) 1832 年法理学范围之限定 （中译本见刘星：法理学的范围 ，中国法制出版社 2002 年）德国人更注重区分法理学与法律哲学，如考夫曼、魏德士。 阿图尔考夫曼(Arthur Kaufmann)的观点 法哲学是哲学的一部分，而不是法学的分支。哲学总是研究普遍问题的。 法哲学不是哲学的分支，如同动物学

10、之于生物学，四肢之于身体，而是将法学中的基本问题 以哲学的方式加以探究，如果可能并加以回答。法学家问问题，哲学家回答问题。 续上 法哲学与法学的区别。法学是教义学(legal docmatics)，法学从一些假设前提出发但不问这些 前提的真实性而得出结论，不追问法为何物，在什么条件下可以获得法知识。 考夫曼认为法哲学有两个最基本的问题，即何为正确之法，如何认识并求得正确之法。 伯恩魏德士(Bernd Rthers) 如果回溯到哲学(philosophy)和理论(theory)的希腊词根时，关于对法哲学和法理学这两个词的 选择显得很有意义。法理学揭示了第一层含义，因为对知识的爱要以观察和认识为前

11、提。因此 法理学要认知和表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体 的法律职 Continued, 业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证，法理学注重的是对法律思维的描述。法理学 概念应列于法哲学概念之前，而不是隶属于后者。 法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因，即为什么法在起作用？是因为它 正确吗？它合目的吗？这些都法哲学研究的经典问题，它强调的是对法的理性再思考。它涉及 的是法“应当如何”。 中国“法理学”一词的用法 在中国，汉语“法理学”一词按照通说来自于日语。1881 年，日本法学家穗积陈重在东京帝国 大学法学部讲授法论时，认为当时流行于日本的

12、“法哲学”形而上学味道太浓，而提出用“法理 学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。 这个词汇大概 19c 末 20c 初进入中国，至于如何流入的，尚待考证。梁启超先生在 1905 年就发表了中国法理学发达史 。民国时期，大学里开设过法理学课程，如李达在湖南大学法律系任教期间（1947-48）就写 过法理学大纲 。新中国成立后先是“法与国家”的理论，然后是“法学基础理论”，到 1992 年 在武汉大学召开法理学年会时才正式使用“法理学”。 法理学、法哲学与法律理论的关系 2、法理学的概念内涵 法理学是法学的一般理论 相对于部门法的具体问题与理论 法理学是法学的基础理论 基础是指根本性

13、的、前提性的；另外为法学提供基本概念与原则 法理学是法学的方法论 法理学与法学密切关联，研究法理学必需懂一门部门法，同时精深的部门法研究无法脱离法 理学的研究成果。 二、法理学的基本问题 每个学科都有自己的基本问题，所谓基本问题就是学科旨在解决或试图解决的最为根本性、4全局性的问题，其他问题都由此问题派生而来，反过来说，其他问题的解决都不得不面对这些 基本问题。如经济学的问题是解决资源稀缺，政治学的问题是权威与秩序，法理学的基本问题 是什么呢？ 法理学要解决的基本问题 “法是什么？”和“法应该是什么？” 具体而言，有如： 什么是法？法起什么作用？我们在哪里寻找法？法理学是一门科学吗？什么是法教

14、义学，它有 什么作用？语言对法与法学有什么意义？法在多大程度上体现公平？法为什么有效？法是怎样 适用和发展的？（魏德士的概括） 三、法理学研究的方法 法理学研究没有一成不变的科学方法。 具体方法论 价值分析方法（资源来自于哲学、伦理学与经济学） 实证研究方法（资源来自于社会学、历史学与统计学） 逻辑分析方法（逻辑学） 语义（用）分析方法（语言学） 四、法理学的意义 教科书的说法： 学习法理学是学习法学其他学科的需要 学习法理学是培养法律思维方式的需要 是培养法律理论素质的需要 是培养实际工作能力的需要 Brian Bix，现任明尼苏达大学法学院教授 Washington University,

15、 St. Louis, B.A. Harvard University, J.D. Balliol College, Oxford University, D.Phil. bixumn.edu Suggested Further Readings 刘星：法理学导论 ，法律出版社 2005 年。 何美欢：理想的专业法学教育 ， 清华法学 （第九辑）， 当代中国的普通法教育 ，中国政法大学出版社 2005 年。 於兴中：法理学检读 ，海洋出版社 2010 年。 葛洪义：法理学导论 ，山东人民出版社 1998 年。第二编第二编 法的本体论法的本体论 The Nature of Law 第三讲：法的概

16、念 一、一、 “法法”词的使用词的使用 法律现象是我们感知的对象，反映了法的存在与运行，当我们在谈论某一现象属于或应是 “法律现象”时，实际上我们预设了法的存在。但是，很多情况下人们并不自觉地加以使用，或 者说是很感性的使用，没有对法律现象加以理论化，上升到概念的层次。但基于认识的规律， 概念化的前提是对于经验的现象要加以观察，这部分经验一是来自我们现实世界中人们如何使 用和表述法律现象；二是历史中的经验 （一）现实世界中对（一）现实世界中对“法法”的使用的使用 讨论个人经验或社会现象 （大学生同居后分手索要精神损失费）结婚 生育权 总结与评论（寻找共同点或公分母） 规范性（约束力） 国家权威 意志或理性5（二）历史经验中的表达（二）历史经验中的表达 1、中国古代“法”的