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1、 企业间直接借贷的风险及规避企业间直接借贷的风险及规避【案情回放案情回放】某市 A 房地产有限公司与 B 实业有限公司具有良好的业务合作关系，B 实业有限公司的关联企业 C投资公司因投资项目资金缺乏，通过 B 实业有限公司协调，就与 A 房地产有限公司借款一事达成协议。A房地产有限公司同意借款 500 万元人民币给 C 投资公司，借款期为 1 年，从 2001 年 6 月 1 日至 2002 年 5月 30 日，按中国人民银行规定的同期贷款利率 3 倍计算收取资金占用费。B 实业有限公司为 C 投资公司该借款向 A 房地产有限公司提供连带保证担保，C 投资公司同时将其对 D 发展有限公司享有
2、60的股权向A 房地产有限公司提供质押担保。各方为此签署了资金占用协议、保证合同和股权质押担保合同。A 房地产有限公司向 C 投资公司实际发放了贷款，并按月收取约定的资金占用费。借款到期后，C投资公司不能按约定期限还款，仅偿还 100 万元人民币，并向 A 房地产有限公司申请延期偿还剩余的 400万元借款，A 房地产有限公司同意延长 3 个月，B 实业有限公司也盖章同意继续担保，直至 C 投资公司偿还借款本金为止。此后，C 投资公司在 2002 年 9 月偿还部分资金占用费后，一直未能偿还本金及其他约定的资金占用费。A 房地产有限公司经过多次催收无果的情况下，于 2002 年 12 月依法向法
3、院提起诉要求：1、C 投资公司偿还借款本金及赔偿损失（按约定资金占用费计算）；2、就 C 投资公司提供质押担保的 D 发展有限公司 60的股权拍卖或者变卖价款优先受偿；3、B 实业有限公司承担连带保证责任；4、该案一切诉讼费由 C 投资公司、B 实业有限公司共同承担。【法院判决法院判决】法院经过开庭审理，作出如下判决：第一，A 房地产有限公司与 C 投资公司签署的资金使用协议无效，因其实质是企业间的借贷行为，借款人 A 房地产有限公司并无中国人民银行批准的金融业务经营资质，不得从事贷款业务，所以双方借贷关系无效，不受法律保护。但借款人应当返还本金。资金使用协议无效，其约定收取的资金占用费也无效
4、，但是因借款人实际占用了资金，给贷款人客观上造成了损失，一般应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算赔偿损失。A 房地产公司按照中国人民银行同期贷款利率 3 倍计算收取资金占用费没有法律依据，其超出部分应当充抵本金的偿还。第二，B 实业有限公司向 A 房地产公司提供连带保证担保，因借款主合同无效，担保合同也无效。B 实业有限公司无须根据保证合同承担连带保证责任。A 房地产公司明知自己没有发放贷款的经营资质，具有明显的过错，但 B 实业有限公司应当知道企业间的借款无效却仍提供担保，其主观上也有过错，应当就 C 投资公司债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。第三，C 投资公司将其对 D 发展有限公
5、司享有 60的股权向 A 房地产有限公司提供质押担保，并签署股权质押担保合同。作为其主合同的借款合同无效，该质押关系也无效，原告就质押股权拍卖或者变卖价款优先受偿的诉讼请求不能成立。法院根据以上判决支持了原告 A 房地产有限公司返回本金的请求，部分支持了原告赔偿损失的请求，但对其请求判决 B 实业有限公司承担连带赔偿责任，以及对质押股权优先受偿的请求并没有支持。【法律分析法律分析】本案涉及到两个关键问题，即企业间借贷合同的效力及因此借贷合同设立的担保权能否实现。关于企业间借贷合同的效力，笔者在前文中已经进行了法律分析并对企业提出了合理建议，这里不再赘述。本案判决的前半部分也印证了文章的观点。至
6、于基于此借贷合同设立的担保权能否实现，我们有必要进一步探讨。2007 年 10 月 1 日起施行的中华人民共和国物权法第一百七十二条第一款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”由此可见，根据物权法，担保合同并不因主债权债务合同无效而当然丧失其效力。如果其他法律规定主债权债务合同无效而担保合同有效的，则此担保合同应当有效。1995 年 10 月 1 日起施行的中华人民共和国担保法第五条第一款明确规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约
7、定。”将物权法第一百七十二条第一款和担保法第五条第一款的规定结合起来理解，很容易让人误认为我国可以在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，即独立担保的有效性。然而，根据担保法的立法原意，此条规定仅是针对国际商事交易而言的，国内合同并不适用。2008 年 4 月 29 日最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话就明确指出，无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，
8、以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在关于适用若干问题的解释（以下简称担保法司法解释）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院1998经终字第 184 号终审判决表明该立场。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。”由此可见，在国内企业间的直接借贷行为中，借款主合同无效导致担保合同也无效，这就给出借方带来重大法律风险。例如上述案例中，出借方 A 房地产公司无法追究保证人
9、的保证责任，质押的股权也无法优先受偿，当初设定担保的目的就无法实现。那么，因合作、投资等市场因素导致企业间必须进行借贷时，可以通过什么方式规避上述风险呢？【实务操作实务操作】为了规避上述风险，保护出借方的资金安全，实务中一般采用以下变通模式来间接实现企业间的借贷目的。第一，委托贷款模式。第一，委托贷款模式。根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知、信托投资公司管理办法规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。委托贷款模式完全可以解决企业间贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取
10、一定的手续费，所以会增加交易成本，这也是很多企业不愿意选择此模式的原因所在。第二，个人贷款与企业担保相结合模式。第二，个人贷款与企业担保相结合模式。根据最高人民法院的司法解释，企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷选择了如下变通做法：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实际使用资金的企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保。根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，须按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大
11、会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，此类担保需要经过一定程序方可有效。采用此种模式时，如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际使用资金的企 业承担担保责任，贷款及担保目的兼可实现。第三，存单质押担保贷款模式。第三，存单质押担保贷款模式。此种模式实际操作方式如下：拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保，其安全度极高，银行多乐于接受，企业可从银行实际获得贷款资金。如果借款
12、人不能按期偿还贷款时，则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。该模式实质上也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取），但可收取一定的担保费。第四，虚构商业交易模式。第四，虚构商业交易模式。企业之间还可以通过虚构商业模式来实现资金借贷目的。如某一急需资金的生产企业与另一购货企业商定，由购货企业借贷资金给生产企业。为了规避法律风险，双方可以通过合同约定购货企业向生产企业提供一定数额的资
13、金作为预付款，当然货物价格要相对低一些。为了保证购货企业此部分资金安全，双方还可以约定相当于利息数额的违约金。如果购货企业确实需要生产企业的货物，生产企业可将生产出来的货物折价为本金和利息，补偿给购货企业；如果购货企业不需要生产企业的货物，则可以以生产企业违约的名义将此部分预付款（本金）及违约金（利息）偿还给购货企业。为了降低风险，购货企业还可以要求生产企业提供履约担保。总之，企业间直接借贷违反法律强制性规定，尤其对出借方具有较大的法律风险，我们建议企业不要采取直接借贷方式。虽然上述变通方式操作均比直接借贷复杂，但可解决企业间直接借贷及其担保的无效性问题，对于出借方防范风险大有帮助，企业可以根
14、据实际情况灵活选择。三种模式三种模式规规避企避企业间业间直接借直接借贷贷无效无效风险风险企业间的直接借贷因违反法律强制性规定而无效并带来系列法律风险。而在现实经济中，因市场或者合作关系等因素，如果必须进行借贷，可以通过什么方式规避上述风险？以下模式可作参考：模式一：委托模式一：委托贷贷款方式款方式根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知、信托投资公司管理办法规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。委托贷款模式完全可以解决贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所
15、以会增加一定的交易成本。模式二：个人模式二：个人贷贷款企款企业业担保模式担保模式由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷的变通做法是：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业（此种关系由其自行处理，借出资金企业不能介入），该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保，但根据公司法规定，企业为个人债务担保，必须经该企业的股东会决议通过，担保才能有效。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。模式三
16、：存模式三：存单质单质押担保押担保贷贷款模式款模式此种模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保，其安全度极高，银行多乐于接受，企业可从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款时，则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。该种模式实质也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取），但可收取一定的担保费。
