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1、论国际货物买卖合同的根本违约制度本文摘要国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多 复杂问题，本文主要依据联合国国际货物销售合同公约的规定试图分析根本违约制度。 主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨， 得出公约的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸 易全球化和两大法系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效一、典型各国的根本违约制度（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach）来 源于英国
2、普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违 约所违反的合同条款的类型，19 世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件 （Condition）和担保（Warranty）,区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根 本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合 同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导 致合同解除的协议 ”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或 是担保条款，法院或当事人可以比
3、较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作 出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在 实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难， 而且， “条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害 或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的 手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从 20 世纪 60 年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所 谓的“中间条款”（Intermediate terms
4、, Innominate terms）的合同条款新类型。这类条款比较 复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将 取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上， 经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过 程，目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用 “重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,
5、把违约分为 轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有 时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机 会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不 符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(美国统一商法典 第 2601 条)。至于是否构成重大违约,美国合同法重述(第 2 次)第 241 条规定的主要 考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；(2)受 损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；(3)如果受损害一方终止
6、履行,有过失一方 在多大程度上会遭受侵害；(4)有过失一方弥补过失可信度；(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢? 是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约 州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论, 首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第 3 种因素) ；而有的学者则认为 美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得 的利益在多大程度被剥夺了(即第 5 种因素) 。因之,美国
7、的重大违约作为合同解除权的限制 条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量 权。（三）大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反 履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付 。 法国民法典第 1184 条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法 院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要 判定标准 。 德国民法典第 326 条及第 326 条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分 给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务
8、的给付迟延)情形的合同法定 解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标 准是结合具体违约形态的分析来体现的。 我国 1999 年颁布实施的合同法第 94 条规定了当事人可以解除合同的情形，在参照大 陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为主线， 创造了颇具特色的违约解除制度 。二、 联合国国际货物销售合同公约规定的根本违约制度1980 年的联合国国际货物销售合同公约 （简称公约 ）吸纳了两大法系立法成果，第 25 条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的 结果,如使另一方当事人蒙
9、受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为 根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况 中也没有理由预知会发生这种结果”(第 25 条)，一般地，在国际货物买卖合同中，根本违 约的概念即用此普遍接受的定义。此外， 公约于第 49 条、第 51 条、第 64 条、第 72 条、 第 73 条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违 约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。三、根本违约的构成为了在实践中更好的认定根本违约行为，有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判 断，有必要分析根本违约的构成问题。对根
10、本违约制度进行了全面规定的是联合国国际 货物销售合同公约 ，因此下文将主要以公约来分析根本违约的构成。 一般的认为， 公约在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标 准，也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”，与“单纯结果主义”相对应 ，后者只需违 约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此 种立法例；而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预 见到如此的后果时才构成根本违约。（一）根本违约的客观要件是违约后果的严重程度，也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意
11、思： 1、 “根据合同规定有权期待得到的东西”，这即是指当事人订立合同的期待利益，即如果合 同得到正确履行时，当事人多应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的 和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该 批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，非违约方确定的应该或可以得到的利益。 2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东 西”。 公约在这里使用了“实质上”（Substantially）一词，著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是：“正式用法，意为在
12、数量上和程度上大”。联合国国际贸 易法委员会秘书处对这一概念作出一评注：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来 确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影 响程度。 ”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的，对于合同利益 的期待，认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素，一方面是受害方损失的严重性； 另一方面也取决于合同条款的规定，应考虑合同订立的具体情况，评估当事人是否把相关 合同条款看得很重要。 但可以说，这样的分析也是比较模糊的，在实践中如何认定可能更 多的留给了法官自由裁量。（二）主观要件是违约后果的可预见性（foreseab
13、ility） 。在国际货物买卖中，当事人根本违 约的后果必须是可预知的。对此，可以从下面三个方面分析： 1、 公约对根本违约采用了过错原则。 公约对于一般违约的构成上采取了英美合同法 的无过错责任原则，但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则，并采用了主客观相 结合来确定违约人的过错问题 。主观上， “违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的 后果，例如，违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿，这样即使违约人的违 约行为已经造成了严重后果，但因他主观上不具有恶意，因此并不构成根本违约；客观上， “一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性， 客观
14、标准是对主管标准的限制和合理化，不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本 来应承担的根本违约的后果。 2、可预见性举证责任的承担。一般的，违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预 见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而 言的，只有主体自己才能对其主观意思进行证明，这从人的认识理解常识即可推知了。在 违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时，法律就推断其应当有这种预见性。 3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题，第 25 条没有明确规定。 联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出，如当事人对此发生争议， “应 由
15、法院裁定”。可见公约回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为，根 据公约第 74 条损害赔偿额的规定，可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订 立合同之时，也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold 教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算， “如果卖方故 意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种 背离合同将会引起对方当事人严重损害，这种违约就是根本性的”。 李巍老师在他的著 作中认为“这种观点反映了第 25 条的本意，是可以接受的”，但笔者认为，这种观点也是值 得商榷的，买卖双方都可
16、能发生根本违约，Honnold 教授仅从卖方违约出发讨论的问题是 不是一定有普遍性？同时，教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主 动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢？在国际货物买卖 中，往往双方当事人处于不同的国家，意思表示的表达和接受受时间空间的限制，非违约 方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约，意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失，而这时如果违约方指出其没有故意违反合同，那么非违约方是不 是就不能宣告合同无效呢？笔者同意一种观点认为，违约方可以预见其违约后果的时间应 根据具体案件分为三种：（1）合同订立时；（2）合同订立后，违约行为发生时；（3）违 约行为发生后。前两种情况下，如果违约方能够预见到其违约的严重后果，就可以构成根 本违约，因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失；第三种情况只有在违 约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时，才能构成根本违约。比如卖方在交货后， 发现货物与合同严重不符，并得知这种不
