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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我国民事证据证明力制度之重构我国民事证据证明力制度之重构周化冰 郭梅珍民事证据制度是民事诉讼制度的核心，民事证据证明力制度则是民事证据制度的核心。我国学术界对民事证据证明力问题关注较少，理论的匮乏导致了我国民事证据证明力制度的规定过于原则、简单且缺乏合理性，使法官在判断民事证据证明力方面拥有过大的自由裁量权，司法实践中也产生了诸多问题，为防范法官滥用自由裁量权，有必要重新构建我国的民事证据证
2、明力制度。现代民事诉讼皆采用证据裁判主义，法官以审查判断的证据作为裁判的基础，只要民事证据证明力达到了高度盖然性(证据优势)的民事证明标准，便可依据该民事证据证明力进行裁判。民事证据证明力是民事证据的生命，民事证据证明力制度是民事证据制度的核心。我国民事证据证明力制度的规定过于原则、简单且缺乏合理性，使法官在判断民事证据证明力方面拥有过大的自由裁量权，通过建立自由心证为主和法定证据为辅相结合的民事证据证明力制度，规定法官判断民事证据证明力不得违背经验法则、逻辑法则和在判决中写明判断的过程、理由，以克服司法实践中的诸多问题。一、我国民事证据证明力制度所存在问题之检讨我国民事证据证明力制度中存在的
3、问题，学术界对其缺乏研究，笔者认为，我国民事证据证明力制度中存在以下突出问题：1、法官在判断民事证据证明力方面有过大的自由裁量权。现代各国实行的都是自由心证证据制度，民事证据证明力由法官自由判断。自由心证证据制度的核心就是法律不预先规定证据证明力，证据证明力的有无、大小交由法官自由评断，即由法官自由裁量。自由心证证据制度是出于对法官的信任而授其自由裁量权。自由心证证据制度确立之初实行的是绝对的自由心证证据制度，授予法官绝对的自由裁量权，缺乏制约，但由于法官不是机器，易受主客观因素影响而陷入感情用事，导致对证据证明力的误断，因此授予法官绝对的自由裁量权其弊端是显而易见的，绝对的自由裁量主义就是无
4、法司法，就是人治，使人民失去安全，破坏法制统一。二次世界大战以后，各国为了防范法官在判断证据证明力上权力的绝对自由化，在立法上对法官判断证据证明力的自由作了一定的限制，如英美法系国家的最佳证据规则，大陆法系国家则有的要求公开心证的理由，有的要求指明心证的基础，自由心证证据制度发展的历史就是一部自由心证绝对走向相对的历史。2、反观我国的证据制度，由于自由心证证据制度曾经被我们视为一无是处而完全否定，认为其是以唯心主义的观点虚构“人类共同理性”，为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地，于是在我国确立了所谓的实事求是证据制度，然而，将实事求是作为我国的证据制度似乎对发展我国的证据理论和完
5、善我国的证据制度未起到多少积极作用。相反，它的消极影响倒是显而易见的，如拔高了证明要求，造成证据制度的空洞化等等。由于否定自由心证，对我国法官的高度信任，也就没有从立法上对法官滥用自由裁量权的可能予以限制。客观地讲，民事证据证明力由法官自由评断的自由心证证据制度在我国的审判活动中在不知不觉地运行着，我国法官同样拥有自由心证证据制度上法官所拥有的自由裁量权，存在法官自由判断民事证据证明力而形成的事实，同时，由于我国立法在运用证据规则方面的简单，使得我国法官在评断证据时受到的来自法律程序和证据规则的约束远远少于西方国家，在判断民事证据证明力方面拥有令西方同行羡慕的过大的自由裁量权，我国法官除了公开
6、心证的结果外，法官心证的理由、基础、过程都不公开，处于秘密心证，这种“暗箱操作”使当事人对判断的公正性怀疑，法官也就可以任意地认证一种民事证据是否具有证明力，甚至可以认证不具有证据能力的证据材料具有证明力并据其裁判。2、我国法律对民事证据证明力制度的规定即简单又缺乏合理性。一般来说，各国民事证据法对民事证据证明力规定的具体规则较少，但为了防止法官滥用自由裁量权造成司法专横，各国又或多或少地对法官判断民事证据证明力作出了一些原则性规定，以及少数的具体规则的规定，这既有利于法官自由判断民事证据证明力，具有可操作性，又可以防止其滥用自由裁量权。我国由于单纯地追求客观真实，不顾法律真实，使法官以追求客
7、观真实为理由拥有过大的自由裁量权，对民事证据证明力的判断是超自由心证的，是相矛盾的，我国从立法上又否认法官自由判断民事证据证明力，法官也缺乏自由心证的理念，造成的结果是我国法律对民事证据证明力如何判断缺乏原则和具体的规定，缺乏对法官判断民事证据证明力方面的限制，没有可操作性，使得法官在判断民事证据证明力时拥有了不受拘束的自由裁量权。立法的不完善，为个别法官滥用自由裁量权提供了机会和制度上的条件，成为司法腐败的主要原因之一。面对法官拥有过大的自由裁量权和司法腐败愈演愈烈的事实，我国立法又不得不对法官判断民事证据证明力加以限制，于是通过司法解释的形式对其进行了规定，集中体现在最高人民法院关于民事经
8、济审判方式问题的若干规定(以下简称若干规定)的第 22 条、第 27 条、第 28 条、第 30 条，一些规则的规定是合理的，如规定原始证据的证明力大于传来证据，这比民诉法前进了一步，但仍有不合理处：其一，民事证据证明力认证如何是决定裁判是否公正的重要因素，以司法解释的形式对其规定不够严肃，一些法官故意地以民诉法没有规定而对其不加以采用;其二，民事证据证明力的有关规则因缺乏配套措施而使其推动意义，如若干规定第 27 条规定：经过公证、登记的书证的证明力一般高于其他书证、视听资料、证人证言，这在我国法官素质不高和道德约束力弱化的情况下强调公证书具有较强的证明力，具有一定的积极意义，但我国证书制度
9、的不规范和公证制度的落后以及书证能力规则的缺乏使得该规定难以起到实际效果;其三，有些规定仍缺乏合理性，如第 27 条规定：物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言，其中规定有“一般”，也就必有“特殊”，但何为“特殊”并没有列举规定，这样“一般”与“特殊”就由法官自由裁量，法官可把所有的情况视为“特殊”，也可把所有的情况视为“一般”，对法官也就没有了“一般”与“特殊”之分。再如第 28 条规定：无法与原件、原物核对的复制品、复印件不能单独作为定案的依据，该规定的不妥之处是既然有原物、原件，就谈不上复印件、复印品能否单独定案的问题，如
10、果复印件、复制品的证明力与原物、原件证明力相矛盾，当然会依据“原始证据证明力大于传来证据”而对复制品、复印件证明力不予认证，无论何种情况，在有原物、原件时，都要依据原物、原件证明力定案;其四，对自认的规定不具体，且立法与司法解释有矛盾之处，我国有关自认的证明力规定在民诉法第 71 条、最高人民法院关于适用若干问题的意见(以下简称意见)第 75 条、若干规定第 2 条，存在的问题一是没有指明是诉讼中的自认(正式自认、审判上的自认)和诉讼外的自认(非正式自认、审判外的自认)，易导致对自认的滥用，二是对诉讼中的默示自认缺乏规定，三是民诉法第 71 条与意见第 75 条和若干规定第 22 条相矛盾，民
11、诉法第 71 条规定自认是否具有证明力，由法官自由裁量，而意见第 75 条和若干规定第 22 条则规定自认具有证明力，不允许自由裁量，这就会造成法官无所适从或者根据自己的利益需要选择。四是缺乏自认撤销的规定，当事人作出自认后，由于特殊原因，当事人确能证明与事实不符或对方当事人同意撤销，应准许自认撤销，如果缺乏自认撤销的规定，一味地强调自认具有证明力是不公正的。3、我国民事诉讼法对证据的规定过于原则，导致对民事证据证明力的判断缺乏保障。现代自由心证证据制度下，民事证据证明力由法官自由判断，但自由判断并非主观擅断，要受到一系列制度的制约，如回避制度、法官资格制度、证据制度等等。法官回避与资格等制度
12、权构成对法官判断民事证据证明力的事先制约，由其他制度的完善加以解决，而对法官判断民事证据证明力最直接有效的制约则来自民事证据制度，民事证据制度如果不完善，则难以保障对民事证据证明力的正确判断。民事证据制度包括举证责任外、证据标准、举证时限、证据能力、证据证明力等一系列制度，除证据证明力制度外，其他制度的完善对民事证据证明力的正确判断具有保障功能。我国民事诉讼法对证据的规定过于原则、简单化，证据条文较少，证据在民事诉讼法中所占比重较低就足可以证明这一点，这就使得一些应该规定的而没有规定，从而使用权民事证据证明力缺乏保障。如证据能力规则的缺乏，这样法官应客观性、关联性、法律性的总标准下自由判断证据
13、能力，就产生了法官对一些不具备证据资格的证据材料却作为证据或者具备证据资格的证据材料则排除证据之外，由于证据能力是证据证明力的基础，当然也谈不上对证明力的正确判断问题。其实证据能力是法定的，是不允许法官自由判断的，国外立法规定了具体而严密的证据能力规则，限制法官判断证明力前提的证据必然是经过法律允许使用的。另外一些证据制度不完善，也影响民事证据证明力的正确判断，如举证责任方面，由于授予了法官主动具证据的权力，就导致法官仅迷信于自己具的证据具有证明力，而对与之相矛盾证据的证明力予以否认;证明标准方面，民事诉讼与刑事诉讼是一元化的证明标准，要求案件事实清楚，证据确实充分，不仅民事诉讼、刑事诉讼采取
14、相同的证明标准是不科学的，而且“客观真实”的证明标准是空洞化的、理想化的，时间的不可逆性决定了任何案件事实都不可能完好无缺地恢复到原始状态，在这种不科学的证明标准指导下，法官可以借口证据没有使案件事实清楚而使用权一项证据或多项证据没有证明力;举证时限方面，我国采取的是证据随时提出主义，其弊端是多方面的，就对证据证明力的影响而论，会给法官认证造成诸多困难，不仅不同审级的法官对同一证据证明力认证会产生矛盾，而且同一法官对证据证明力的认证也会产生矛盾，因为按照证据优势的证明标准，证据的随时提出会改变法官原来对证据证明力认证，因此举证时限上述证据适时提出主义，就可以避免上述矛盾。二、我国民事证据证明力
15、制度之重构针对我国民事证据证明力制度所存弊端，已有学者对其进行了关注，并提出一些改革方案，笔者认为，从以下几个方面重构我国的民事证据证明力制度。1、民事证据证明力的判断上，明确以自由心证为主和法定证据为辅相结合的制度。在民事证据证明力的判断上，由于自由心证证据制度和法定证据制度各有优缺点，但二者相比，自由心证证据制度比法定证据制度更具有合理性。我国司法实践在判断民事证据证明力上任的是自由心证，但由于理论和立法否定自由心证，所以缺乏对法官滥用自由心证的制约，其弊端是多方面的。我国在传统上与大陆法系国家基本相同，因此在民事证据证明力的判断上，可采大陆法系国家的立法例，明确规定自由心证，同时，为了防
16、范法官滥用自由心证，法律可规定一些特殊证据的证明力，以作为自由心证的例外，在我国法官素质低下的情况下，尤为必要，但法律的这种规定只是极个别的特例，与法定证据制度有着质的区别。若干规定对某些特殊证据的证明力已有所积极的规定，但仍不完善。笔者以为，可对以下特殊证据的证明力作出规定：(1)自认。对自认可作出如下具体规定，A、诉讼中的明示自认，对作出自认的当事人具有完全的证明力;B、诉讼中的默示自认。当事人对于对方当事人主张的事实，在言词辩论时不争辩的，对作出自认的当事人具有完全的证明力，但该当事人在其他事项的陈述可认为争辩的例外，或者当事人对于对方当事人主张的事实，在一定时期接到合法通知而于言词辩论时不吱声，也未提出答辩状争辩的，对作出自认的当事人具有完全的证明力，但对于公告送达通知的例外;C、自认撤销。自认作出后，自认人能证明与事实不符或对方当事人同意撤销的，自认应撤销，自认不具有证明力。(2)证人证言。A、证人提供的与其有亲属关系或者其他亲密关系的或者其利益关系相一致的一方当事人有利的证言的证明力低于其他证人证言;B、证人提供的与其有嫌仇关系或
