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1、1我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨【内容提要】 我国证券犯罪立法采用了“以刑法典为主、附属刑法为辅”的模式，这一立法模式的选择主要是出于对本土化因素的考虑，它符合我国的刑事立法传统，有利于证券市场的稳定发展。但是，承认我国证券犯罪立法的本土化特征，并不意味着对证券犯罪立法国际化趋势的否认。相反，在我国证券犯罪存在范围的划定上，我们应更多地考虑国际化因素，以实现与国际接轨和交流。总之，我国证券犯罪立法应实现本土化与国际化的协调统一。Considering the domestic factors, Chinese Legislature adopted t
2、he unified penal code model primarily and accessory penal code model auxiliary on the legislation on security crime. This pattern conforms to Chinese criminal legal tradition and is advantageous to the development of the security market. However, the localization does not exclude the internationaliz
3、ation. In the scope of security crime, we should considered more international factors. In short, Chinese securities crime legislation should achieve harmonization in localization and internationalization.【关 键 词】证券犯罪立法/本土化/国际化security crime legislation/localization/internationalization一、引论：我国证券犯罪立法本
4、土化与国际化的现实矛盾2历史法学派著名代表人物萨维尼曾精辟地指出：“法律深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。就像一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，亦即民族精神决定的。 ” 这就是说， “本土化”是任何国家的法律与生俱有的、首要的特征。一国法律的起源并非始于对域外法律的借鉴和移植，它是由该国特有的生产方式、历史传统、意识形态、道德规范等因素综合影响下的产物。各国在法制现代化进程中，要立足于现实国情与社会需要，从本国的传统法律文化中探寻法律精神的真谛，架构现代化法制，并可以此为根基，借鉴、移植域外的先进法律制度，而不是简
5、单、盲目的效仿。具体来说，法律本土化有两层含义：一是从本国固有的传统法律文化中挖掘可行的法律理念、法律制度，加以改造和继承，以实现自我完善和超越;二是从域外引进先进的法律理念、法律制度，加以内化和吸收，以完成自我进化与创新。尽管法律呈现出浓厚的个体性、本土化特征，我们仍不能否认各国法律间共同性的客观存在。“随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文化的交流与传播过程中，各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通，相互渗透，相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局” 。 这就是说，在一个开放的
6、时代，各国法律都不可避免地会烙上“国际化”的印记。法制现代化不是孤立封闭的进程，也不是某个国家或者地区的个别现象，而是开放式的、国际性的发展过程。 “一个开放式的交互性的法律文明系统，才是富有生命和活力的有机系统，而闭关自守，盲目排外，必然导致法律文明进步张力的丧失。 ” 一国法律制度的形成与发展，起初主要受制于本土化因素，但随着各国的交流与沟通，其必定会超越本土界限而受到域外法律制度的影响，且在此基础上互相借鉴、有机融合。具体来说，法律国际化也有两层含义：一是在维持本国法律理念、法律制度的基础上，按照国际普遍规范和原则制定国内法律，以实现与国际接3轨和交流;二是各国的法律制度相互协调、相互融
7、合，进而形成一种相互依存、相互联结的国际性法律。法律本土化和国际化是实现法制现代化的两条途径，但二者又存在着现实的矛盾：法律本土化是各国法律发展的内在本质，是各国在其固有的人文积淀因素影响下的价值追求;法律国际化是人类法律发展的外在要求，是人类在其共同文明因素影响下的共同价值追求。简而言之，法律本土化强调法律要有本国特色，强调了法律的个体性、特殊性;法律国际化强调法律在各国间的交流与融合，强调了法律的共同性、普遍性。就证券犯罪的刑事立法而言，其也存在着本土化与国际化的矛盾：一方面，我国的证券市场与国外的证券市场有着质的区别，世界上市场经济比较发达的国家，证券市场的发展是一种自然必然性，然而我国
8、的证券市场却是在经济转轨中由政府催生的，而且在相当长的一段时间里政府还将证券市场定位于为国有企业解困服务，这就使得市场功能表现出许多中国特色。 证券市场的发展，对我国优化资源配置、深化金融体制改革、转换企业经营机制和建立社会主义市场经济体制起到了积极的作用。因此，证券法律规范的创设必须要考虑到我国发展市场经济的社会背景，证券犯罪的刑事立法必须要体现我国证券市场的个体性特征。另一方面， “市场经济作为一个国际化的经济运行模式，尽管可以根据各国的国情采取不同的模式，却无法摆脱统一的市场供求规律的支配，在这一规律的支配下，市场经济有强烈的同构性。一个国家的经济越走向世界，这种同构性就越强。而这种同构
9、性的保障机制和表现形式则是法律。一个国家要实行市场经济，就必然面临在市场经济引导下的法制现代化与国际接轨的问题。 ”二、本土化：我国证券犯罪立法模式的选择(一)各国证券犯罪立法模式的考察比较4纵观世界各国和地区，证券犯罪的立法模式不外乎以下三种：其一，刑法典规定型。这是指将证券犯罪的罪状及其法定刑在刑法典分则中予以明确规定。其二，单行刑法规定型。这是指以单独的刑事法律形式集中规定证券犯罪的罪状及其法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券犯罪的罪状和法定刑，即在其他有关证券的法律诸如证券法、证券交易法等中，附带规定证券犯罪的罪状及其法定刑。一般来说，上述三种模式之间并不
10、是相互排斥的，一个国家可以根据自己的国情选择最适合于自己控制证券犯罪需要的模式，也可以几种模式都采用。英美法系国家一般没有成文的刑法典，因此多采用附属刑法与单行刑法相结合的模式。例如，美国在 1933 年证券法和 1934 年证券交易法之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定，以后又在 1984 年内幕交易制裁法和 1988 年的内幕交易与证券欺诈实施法这两部单行刑法之中对特定证券犯罪做出了规定。大陆法系国家则多采用附属刑法模式。例如，日本在 1948 年证券交易法之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定。(二)我国证券犯罪立法模式的历史演进一般认为，证券犯罪是一种法定犯，证券犯罪的刑事立
11、法是随着社会经济的发展而不断变化的。随着我国证券市场的建立、发展和完善，证券犯罪的刑事立法也经历了一个逐渐发展演进的过程。1.1997 年新刑法修订前附属刑法与单行刑法并行证券犯罪是伴随着现代证券市场的成立与发展而出现的，是刑法介入证券市场，调整证券法律关系的产物。1979 年刑法颁行之时，我国的经济生活正处于高度集中的计划经济体制之下，经5济活动的自主性受到了极大的限制，证券市场难以建立，当然也就不可能存在证券犯罪。因此，我国 1979 年刑法并没有关于现代意义上的证券犯罪的规定。党的十一届三中全会以后，我国开始实行改革开放的基本国策，计划经济的坚冰开始消融，商品经济的各种要素破冰而出。19
12、90 年 12月上海证券交易所成立，1991 年 7 月深圳证券交易所成立，从此我国的证券市场步入了正轨，在曲折中不断发展完善。但是，证券市场是商品经济高度自由化的产物，高回报与高风险相伴而生。在证券市场繁荣的背后，证券欺诈不断、操纵市场盛行、内幕交易严重。针对证券市场的这些失范行为，我国的立法机关审时度势，及时出台了一系列法律、法规来规范证券市场，严厉惩治证券违法犯罪活动。1993 年 4 月 22 日国务院发布股票发行与交易管理暂行条例(以下简称暂行条例)，暂行条例针对证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为做出了禁止性的规定，并分别不同情况，详细地规定了相
13、应的民事责任和行政责任，且在第78 条明确指出：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”1993 年 9 月 2 日国务院证券监督管理委员会发布禁止证券欺诈行为暂行办法(以下简称暂行办法)， 暂行办法对上述几种证券违法行为做出了更为详尽的描述与界定，并在第 26 条指出：“对违反本办法的证券管理、监督人员，除依照本办法予以处罚外，证监会有权要求或者建议有关部门依法追究其行政、刑事责任。 ”1993 年 12 月 29 日第八届全国人大常委会第 5 次会议通过了中华人民共和国公司法(以下简称公司法)， 公司法在其第十章“法律责任”中首次以非严格意义上的附属刑法规范对在公司监管中可能出
14、现的证券犯罪，如欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪做出了规定。具体规定模式为：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”虽然暂行条例 、 暂行办法和公司法都对证券犯罪做出了规定，但这些规定仅限于证券犯罪的“罪状” ，而缺乏明确的“法定刑” 。同时，我国 1979 年刑法也没有与此相关的犯罪条6文，内容上无法与之衔接，致使相关的证券犯罪没有得到应有的刑事处罚。为了摆脱这一困境，立法机关随即采取了发布单行刑法的方式使上述附属刑法规范的处罚确定化。1995 年 2 月 28 日第八届全国人大常委会第 12 次会议通过并实施了关于惩治违反公司法的犯罪的决定(以下简称决定)， 决定对欺诈发行股票
15、、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪的法定刑做出了补充规定。2.1997 年新刑法修订后刑法典为主附属刑法为辅1997 年，历经 17 年风雨的 1979 年刑法完成了自己的历史使命。我国立法机关以“制定一部统一的、比较完备的刑法典”为指导思想，对 1979 年刑法进行了全面修订，将 1979 年刑法实施以来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定(即单行刑事法律)研究修改后编入了新刑法典，并将一些民事、经济、行政等法律中“依照” 、 “比照”1979 年刑法有关条文追究刑事责任的规定(即附属刑法规范)，改为新刑法典的具体条款。 这就完成了包括有关证券犯罪规定在内的单行刑法、附属刑法
16、的法典化。尽管如此，与证券市场的快速发展相比，我国证券法制建设明显滞后，证券犯罪刑事立法仍显不足，这在一定程度上影响和制约了证券市场的进一步发展。1998 年 12 月 29 日第九届全国人大常委会第 6 次会议通过了我国证券市场的基本法律中华人民共和国证券法(以下简称证券法)， 证券法沿袭了公司法的立法模式，在其第十一章“法律责任”中以非严格意义上的附属刑法规范对证券犯罪做出了规定。 证券法在保持与 1997 年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了一些证券犯罪，这些规定对惩治和预防证券犯罪有着很大的作用。但是，新的问题又出现了。 证券法的第十一章“法律责任”中共有 16 条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但 1997 年刑法典中能够找到对应的罪刑条款的只有 9 条，另外 7 条(即7176、177、178、179、186、189、193 条)则在刑法中无相应的规定，从而又陷入了有“罪”无“刑”的境地，在实践中根本无法适用。为了摆脱
