中西方诉讼文化之比较

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1、法律故事与诉讼文化法律故事与诉讼文化中西方诉讼文化之比较中西方诉讼文化之比较姓姓 名：名：孔君孔君 学学 号：号：010012008018 专专 业：业：08 大气科学大气科学 授课教师：授课教师：李华李华 中西方诉讼文化之比较2中西方诉讼文化之比较中西方诉讼文化之比较孔君孔君【摘要】诉讼文化是一个特定国家在一个特定时代，文化因素在法律中的沉淀， 具有显著的文化特质。传统和现代的中西方诉讼文化均存在诸多差异，本文通 过研究中西方诉讼文化的起源，以及对中西方诉讼观念和诉讼法文化的比较， 为诉讼文化的选择与整合、解决诉讼文化冲突提供理论上的参考。 【关键词】诉讼文化 诉讼观念 诉讼法文化 文化冲突

2、0 引言诉讼文化的研究，有助于探究诉讼模式之成因与灵魂，把握不同的诉讼制 度运行的环境和效应，从整体上推进诉讼理论研究的层次。诉讼文化，是属于 法律文化的范畴。从广义上说，它是诉讼观念（包括诉讼的社会心理、 历史习 惯、价值观念、思想学说） 、诉讼制度（包括诉讼的规范、制度、组织机构、法 律设施）和法律文化的总和。诉讼文化是一个特定国家在一个特定时代，文化 因素在法律中的沉淀，具有显著的文化特质1。1 诉讼的基本概念诉讼的出现是法形成的标志之一，足见诉讼法文化的悠久。诉讼是“据以 实施法律强制的主要手段，是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视 的权利的手段2。 ”诉讼代表着法律强制，体现着“

3、公力救济”的原则，是对远 古时期野蛮的“私力救济”的否定，其根本价值指向在于对公民、组织的权利 的保护，诉讼使私力救济无能为力的领域的权利得到了有效的保护。诉讼法文 化的发展表明了随着公力救济领域的不断增长，使私力救济领域逐渐减少。正 如意大利法学家彭梵得所指出的:“国家机构起初只是在维护公共和平所必需的 范围内干预纠纷，后来它们逐渐在司法职能方面发挥更为积极和重要的作用， 最终将这一职能全部收归已有2。 ”2 中西方诉讼文化的起源中国古代社会追求“和谐”的观念深刻地影响了中国政治和法律制度，这 种和谐是通过寻求与自然秩序之间的和谐，从而维护社会秩序的和谐。中国人 的权力观乃是建立在为达成秩序

4、而在和谐中运作的角色上以及由礼俗所界定的 角色关系上的，由此对秩序的追求成为官府与民间的共同原则。 “秩序”的价值 观念成为中国诉讼文化的主导价值观。总的说来，追求“秩序”的价值观对中 国诉讼制度的发展产生了很大作用，它使中国的司法制度具有一种社会管理的 功能，通过审判体现法律基础，通过诉讼的解决维护社会秩序的和谐，有利于 社会的安全与稳定。 从西方文明的源头来看，由于商品经济的萌芽和民主政体的初步形成，产 生了理性法思想、平等、正义观念，而国家与社会的二元对立也自然形成了自中西方诉讼文化之比较3然法理念, 进而阐发为社会契约理论，个人权利意识也得以张扬，法律代表了 公平正义, 而审判是正义的

5、体现(Justice 不仅是司法、审判的意思，还有公正、 正义等含义)，法律具有自然的优越性。当纠纷发生的时候，他们会更多地诉诸 法律的手段而非寻求传统势力的庇护。因此，西方诉讼价值观是追求“正义” 的价值观。在“正义”的指引下，西方诉讼文化中就自然有了诉讼主体平等的 概念、权利保障的观念，以及“正当程序”的原则。因为这一切皆旨在通过法 律实现正义。虽然， “正义”的理想与现实有着激烈的冲突，但不可否认的是， 正义作为诉讼的价值取向，对司法制度的良性发展有着巨大的召唤力，是推动 法律进步和文明的动力。3 中西方诉讼观念之比较无讼，作为中国传统法律文化的价值取向，是中国传统法律文化的终极目 标。

6、形成无讼价值观的原因在于以下两点：其一，传统中国社会结构的特点是 家国同构，国与家相统一，处理百姓的争讼就如同解决家庭纠纷，以调处为主， 以此达到和谐的目标；其二，无讼的另一个原因是传统中国文明的法自然。传 统中国的法律观念是法天、法地、法自然3。 “自然”在传统中国人的心目中有 着特殊的意义和地位，传统中国的“自然观”即和谐。这是因为传统中国是一 个自给自足的自然农业经济社会，这种经济形态决定了人们对自然的依赖和亲 近关系。由此导出的社会政治理想则是追求和谐。在社会关系领域，中国古代 的和谐观念演化为一个具体原则即是“无讼”4。传统中国特有的家国同构的 社会结构和自然农业经济以及和谐的政治需

7、求最终导致了传统中国无讼的法律 文化价值取向。传统中国追求无讼的基本模式是“礼法结合、德主刑辅” ，其在 司法实践的表现即是以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统中国最重要的 司法形式，调解成为解决纠纷的最佳方式。追求无讼的传统法律文化因过分强 调秩序与和谐，必然要阻碍商品经济的发展，并使无讼价值观下的民事诉讼变 成一种调解，从而导致传统中国法律地位的低下和权利意识的淡薄。在西方， “法律和权利密不可分，甚至可以相互解释。这是因为法律最早在西方形成于 平民和贵族围绕权利展开的斗争，而一般人之间的纠纷也都是通过诉讼对权利 义务的确定来解决的，因此，权利成了西方法律和诉讼的核心5。 ”但在传统中

8、国，调解的目的并不是为了确定当事人双方的权利义务，而是为了平息纠纷， 追求无讼的和谐统治状态。因此，对于生活于其中的人们而言，是难以产生权 利观念的。 在西方，正义（Justice）始终是其法律文化的价值取向。对正义的追求构 成了一条贯穿西方法学发展的主线。 “正义”一词首先由古希腊思想家提出。 “西方文明的源头在于古希腊，而古希腊对西方文明影响最深远的是理性思想， 古希腊思想家在西方文明史上首先使用了自然、自然法、理性、正义与法的概 念，形成理性思想6。 ”在社会结构上，与传统中国的家国同构不同，古希腊是 一个城邦社会，国与家是两个独立的概念，国是一个政治法律概念，家是一个 民事概念，国家不

9、属于任何个人或家族，而是大家的。张中秋先生认为，西方 法律正义论以源于古希腊和罗马的自然法学说为其理论依据，以非血缘的社会 结构（宗教社会化和契约化的社会关系）为其社会基础，以商品经济为其物质中西方诉讼文化之比较4基础。传统中国无讼的理想是取消法律以达和谐，而正义恰恰相反，它必须凭 籍法律的实施获得实现。因此，与传统中国法的无讼价值取向限制了商品经济 和法律的发展不同，正义的价值取向是推动西方法律发展的巨大力量。4 中西方传统诉讼法文化之比较诉讼法起源于社会冲突，社会冲突有人的个性根源也有社会根源，这是探 讨诉讼法文化的起点。中西方人性论理论的差别，是中西方传统诉讼法文化分 野的根源。 第一，

10、中国传统的诉讼组织及操作方式，实行司法与行政合一，行政长官 兼理司法，司法的行政化，行政权实质上取代了司法权。与此对应中国古代从 未确定过独立的诉讼法典，诸法合体，以刑为主，虽然诉讼法律规范明显地存 在着，但都包柔在实体法规范之中。这也印证了行政权主宰着一切，司法权没 有得到相对的独立。一地方行政长官则为该地方最高司法长官，一国统治者则 为一国司法最高统治者。 西方诉讼法文化则较早地表现为诉讼法的相对独立，西罗马法中就有诉讼 法的独立性规范。远溯至(十二铜表法)中，其前三表都是诉讼法，罗马法在法院 组织、诉讼原则、诉讼程序、诉讼种类、诉讼时效等方面都规定得相当完备。 “罗马法的演进，是随着经济

11、生活的需要，逐渐发展起来的，就以诉讼程序来 说，由共和时代的法律诉讼程序开始，中经帝政前期的程式诉讼程序和帝国后 期的非常诉讼程序历经千余年，三种程序递演前进，新陈蜕变，重叠适用。 ”程 序法如不发达，虽有权利也难保证。 第二，中国传统诉讼法文化，以纠问式为其诉讼模式的基本形式，反映出 封建司法长官意志的权威性，易导致司法专横。而西方传统诉讼法文化在大陆 法系中以纠问式为主，在英美法系国家中则采取弹劫式，这是中西方传统诉讼 法文化在诉讼模式上的重大差异。关于纠问式与弹劫式的诉讼模式的形成是多 种原因所致，互有利弊。纠问式的诉讼程式有以下显著的特点：首先，当事人 不是独立的诉讼主体，而是被审问的

12、对象，控、辩双方的地位不平等；其次， 传统诉讼法文化尤其在中国古代审问的方式常与刑讯分不开，失去了基本的人 身权利的保障。弹劝式的诉讼程式的主要特征是:诉讼当事人作为诉讼主体出现， 具有平等的诉讼地位，在诉讼中居于主导地位;国家不行使起诉权，由被告人或 其代理人，或者其他任何人向法院提起诉讼;控告人与被告人处于对等的地位， 享有平等的诉讼权利。由于原告与被告有同等的诉讼权利，并积极主动地进行 诉讼，在法庭上控辩争讼。弹劝式的诉讼模式是近代诉讼当事人主义模式的渊 源，而纠问式则发展为职权主义的诉讼模式。弹幼式与纠问式的诉讼模式毕竟 是传统的诉讼的基本类型，有学者针对现代世界流行的当事人主义与职权

13、主义 的诉讼构造指出：“对于尚未进人文明社会的国家的诉讼构造，如果以此分类 (即职权主义与当事人主义)来考察则可能不合适，也许用历史上存在过的弹幼式 或者纠问式来考察，方才更能反映出其特点。 第三，中国传统诉讼法文化在证据原则的选择上，以供词作为定罪的主要 根据，少数条件也可“据众证定罪” 。西方采取的是自由心证与法定证据并举的 原则。法定证据制度是指证据是否确实及其证明力大小，都由法律预先作出规中西方诉讼文化之比较5定，法官必须机械地依照法律作出判断结论。由于法定证据预先规定各种证据 的证明力和证据规则，因而它追求形式真实，将被告人的自由作为完全的证据， 即“证据之王” 。 “法定证据制度的

14、基本证明方法采取的是刑讯通供，实行口供 主义。 ”中国古代的证据制度，从秦汉开始就强调口供是定案的基础，所谓“无 供不录案” 、 “罪从供定” ，被告不供，则施以刑讯， “口供是证据之王” 。有学者 指出：“由于被告的口供自白在法定证据制度中的重要地位，强调取得自白 的法定方法就是刑讯拷问” 。因而中国封建社会的证据制度也可概括为刑讯逼供。自由心证最基本的定义是：“法官在根据证据资料从事事实认定时，能够 不受法律上的拘束而进行自由的判断” 。自由心证制度可溯源于古代罗马法，如 在善意诉讼案件，承审员就有一定的自由斟酌的审判权，到了程式诉讼时期， 民选承审员就可以依自由心证原则进行判决，在非常诉

15、讼程序时期，法官进行 判决的基础，除双方当事人陈述的事实和证据外，法官的自由心证是一个主要 因素。在西欧中世纪法定证据制度占主导地位，法定证据制度适应了政治上高 度集中的专制主义的需要，资产阶级革命所倡导的“自由、平等、民主、博爱” 是反封建的思想，自由心证制度在这些思想的影响下更主要的是出于反封建斗 争的需要，自由心证取代了法定证据制度，是社会进步的标志之一。 “自由心证” 作为术语只在大陆法系中采用，但英美法系国家实质上也是自由心证主义的证 据制度，目前自由心证制度已被绝大多数国家所采用。大陆法系国家从 18 世纪 末开始逐渐放弃法定证据制度，采取自由心证制度，这主要是由于法定证据制 度本

16、身无法克服的缺陷所决定的。有学者认为“自由心证原则作为一项实定法 原则在各国诉讼制度中的确立被认为是西法法制度近代化的标志之一” 。 第四，在诉讼目的上，中国传统诉讼文化追求无讼的境界，而西方传统诉 讼文化出于公力救济，对当事人权利保护的宗旨，有泛讼、好讼倾向。以上差 异直至今天仍有较大影响，造成这种结果是有深刻根源的7。5 诉讼文化的选择与整合中国传统诉讼文化从自然和谐中汲取理论预设，以“天人合一”为哲学指 导而形成追求社会稳定和谐的“无讼”的诉讼观念，突出表现了它对秩序价值 观的优先考虑，西方诉讼文化从对城邦社会结构认识中产生理性、权利、正义 等概念，以商品经济和公共生活为认识基础，形成了以 “正义”为价值追求的 诉讼文化。对于这种选择，我们不能简单地评判孰优孰劣，因为在价值观的基 层，是有着深厚的社会历史条件为支撑的。庞德曾经指出，评价一种法律的价 值在根本上应视它对文明的促进程度。诉讼文化的冲突并不否认诉讼文化有融 合的一面，异质诉讼文化在相互交流中会在内容、形式、性质、