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1、 “事实劳动关系事实劳动关系”退出历史舞台退出历史舞台本期起推出年度特别策划本期起推出年度特别策划劳动合同法劳动合同法解读运用大全解读运用大全核心提示核心提示“事实劳动关系”是否依然有生命力？钟点工、小时工等非全日制用工怎样计 酬？无固定期限劳动合同“固定”了谁的权益？劳动合同法实施后，一切焕然 一新。法制周报记者 伍洲奇2003 年 3 月，湖南湘潭的陈良军到广东某公司打工，2005 年 11 月，公司将陈 良军辞退，工资也仅发至当日。陈良军要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿金、 赔偿金等，公司则以陈良军为短期临时性季节工、双方不存在劳动关系为由，拒绝 给付。随后，陈良军向当地劳动部门申请
2、仲裁，劳动仲裁认定，双方虽未订立书面劳 动合同，但陈良军已在公司工作并遵守公司规章制度、接受公司的管理并领取报酬， 双方已建立事实劳动关系。依法判决公司支付给陈良军经济补偿金 2000 元及额外 经济补偿金 1000 元。如今，赢了官司的陈良军仍心有余悸，现在公司还是没有与其签订劳动合同， 不知即将出台的劳动合同法是否对自己有利？他也许没有想到，随着劳动合同法的出台，“事实劳动关系”即将退出历 史舞台，而他的权益则会得到更全面的保护，因为，劳动合同法规定劳动合同 非签不可。湖南一星律师事务所律师叶翔锋表示，“所谓劳动合同，就是指劳动者与用人 单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”劳动合
3、同主要包括以下要件： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民 身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时 间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法 律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以 完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者 约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一 定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同在工
4、程建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同。为了达到这个 立法目的，劳动合同法从三个方面三个角度进行了约束：一、 企业必须从用 工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同。合同的形式必须是书面的。二、 如果一个月之后仍然没有签订的话，则应当向员工发放双倍的工资。三、如果超过 一年仍然没有签订书面的劳动合同的话，则法律直接视为双方之间存在无固定期限 的劳动合同，而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。叶翔锋说，考虑到目前仍然有大多数企业不与员工签订书面的劳动合同，因此 在该法生
5、效之前的行为，劳动合同法不但不予追究，同时在该法生效之后，仍 然给了企业一个月签订书面劳动合同的时间。逾期仍然不签订的，才适用劳动合 同法的上述规定。即作为用人单位，如果到了 2008 年 2 月 1 日，仍然没有与员 工签订书面劳动合同的话，从 2008 年 1 月 1 日始，就应当向员工支付双倍的工资。 这种状态持续一年，企业还不与员工签订书面合同，则直接视为企业与员工存在无 固定期限劳动合同关系，企业仍然应当向员工支付双倍工资。非全日制用工不得约定试用期非全日制用工不得约定试用期法制周报记者 伍洲奇陈元元下岗后，在一所中学旁边开了一家早餐店，每天中午和下午除了买菜， 其余时间都在打麻将，
6、为此她没少和老公吵架。近日，学校后勤部门的负责人找到 她，问她是否愿意给学校帮帮忙，就是在中餐和午餐后各花一个小时打扫食堂，工 钱按小时每周支付。“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作 时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”叶翔锋律 师说。叶翔锋表示，劳动合同法对非全日制用工作出规范，首先是以法律的形式 确认了非全日制用工为合法的用工形式；其次是非全日制用工中劳动者有明确的权 利；再次是确认了非全日制用工属于劳动关系性质。劳动合同法关于非全日制用工的规定，既有一般劳动合同的原则，如订立 劳动合同必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实
7、信用原则，也有不同于 一般劳动合同的具体规则，如不得约定试用期、不支付经济补偿金等。劳动合同法赋予非全日制用工正式的法律地位和明确的规则，不但理顺了 非全日制用工与全日制用工的关系，也给社会一个信号，国家承认非全日制用工这 种就业形式，这将对我国非全日制用工的发展、促进灵活就业起积极作用。非全日制用工是一类特殊的用工形式，本质是一类用工形式，因此在非全日制 用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系。非全日制用工中工资形式以小 时计酬为主。所谓工资形式，最基本的两种方式是：计时工资和计件工资。非全日 制用工一般应以小时计酬。小赵是单位的业务骨干，自 2005 年毕业以来，他每年都与单位签订
8、1 年的劳动合 同，明年将是第三次与单位签订劳动合同了。近日，小赵向记者表示，不知道这次 单位是否会和他签订无固定期限劳动合同。“无固定期限劳动合同，固定的是双方权益，不仅限于劳动者的权益，同时还 保障了用工方的权益。这就是劳动合同法作为社会法的意义所在它的很多 条款是强制执行的，这与民法、合同法有很大的出入。”叶翔锋律师说。叶翔锋表示，即将实施的劳动合同法，在赋予劳动者更多权益的同时，又 显然有利于员工与企业形成长期、稳定的劳动关系，一个员工在一个企业工作久了 必然产生归属感、亲切感，有利于激发工作热情，从而使企业得到更好的发展。因 此，可以说劳动合同法“固定”了双方的权益。劳动合同法规定，
9、劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出 或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订 立无固定期限劳动合同。同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单 位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。(本报博客地址: 的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了十年， 但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。此外，劳 动合同法还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以 签订无固定期限劳动合同。劳动合同法规定，连续订立二次
10、固定期限劳动合同，再续订劳动合同，应 当订立无固定期限劳动合同。以下情形除外:在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职， 营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动 合同的情形，致使劳动合同无效；被依法追究刑事责任；劳动者患病或者非因工负 伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。(本报博客 地址:
11、 违法，但是 2008 年 1 月 1 日之后，用人单位和职工连续签订两次劳动合同后，除 非职工主张签订固定期限的劳动合同，否则，用人单位第三次必须签订无固定期限 劳动合同。劳动合同法劳动合同法与与劳动法劳动法发生冲突时发生冲突时劳动合同法劳动合同法优先适用优先适用核心提示核心提示劳动合同法与劳动法有什么关系？劳动者权利有什么改变？劳动关系是什么意 思？本版将从它们的基本概念入手，向读者解说其精髓所在。法制周报记者 伍洲奇黄先进困扰了很久，他拿起劳动合同法，然后放下，再拿起劳动法，然后再放 下。他已经在单位做电工组长 12 年。这几天，单位在流传着一种说法：将要和员工重新签订 合同。他不知道是
12、否要和人事主管坦白了说，他想和单位签订无固定期限的劳动合同。只是， 他害怕这一举动会产生“副作用”。黄先进翻开了劳动合同法，第 14 条明确规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以 订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用 人单位连续工作满十年的”这意味着，只要自己不主动提出订立固定期限劳动合同，单 位则要与自己签订无固定期限劳动合同。但是，黄先进翻开了劳动法，第 20 条规定赫然在目：“劳动者在同一用人单位连续 工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出
13、订立无固定期限的劳动 合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”黄先进心里一紧，看来还是要自己主动提出。劳动合同法与劳动法“打架”了，这可如何是好？廖立民律师说，“从法学学理上讲，劳动法是母法，劳动合同法是子法；从法 律位阶上讲，劳动法与劳动合同法都是全国人大常委会通过的法律，位阶一样；从 法律颁布的时间上看，劳动法是旧法，劳动合同法是新法。如果两部法律发生冲突 时，新法优先于旧法适用。”1994 年 7 月 5 日，全国人大常委会通过劳动法，1995 年 1 月 1 日生效实施。当时， 我国正处在计划经济向市场经济过渡时期，劳动关系初步出现紧张状况。但是，经过十多年 的经济发展，我国劳动关系状况
14、也发生了很大改变。劳动合同法正是在这样的形势下出 台的。较之于劳动法，劳动合同法大致有 6 大新的亮点。一、一、劳动合同法劳动合同法适用事业单位适用事业单位廖立民律师说，“劳动合同法拓宽了用人单位的范围。”劳动合同法第 2 条规 定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动 关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会 团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 执行。同时，劳动合同法“附则”中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法
15、规以及国务院另有规定的，依照其规定； 未作规定的，依照本法有关规定执行。”这是原来劳动法中没有规定的。二、不签劳动合同用人单位须按月付双薪二、不签劳动合同用人单位须按月付双薪廖立民律师认为，“双薪制度是劳动合同法的一大亮点。”劳动合同法第十条 规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同 的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合 同的，劳动关系自用工之日起建立。”同时，劳动合同法第八十二条还规定，“用人单 位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二 倍的工资。”三、同一劳动者只能被三、同一劳动者只能被“试用试用”一次一次1995 年实施的劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不 得超过 6 个月。”廖立民律师认为，“正是由于现行法律的疏漏，劳动者权益受到侵害无法 得到保护。”劳动合同法对试用期主要限定了：试用期的期限，劳动合同期限三个月以上不满一 年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；试用期次数，同一用 人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期的工资，不得低于本单位相
