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1、外商投资企业境内外商投资企业境内 A 股上市全程指引股上市全程指引一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据公司法组建的股份有限公司。公司法第 218 条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。公司法正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了公司法调整的框架。证券法第 12 条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合公司法规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市条件，即可在中
2、国证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。1995 年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第 15 条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行人在证券市场上市公开发行股票，暂行规定搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。在 2001 年外经贸部和证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（“暂行规定”）中，第 2 条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。外
3、商投资企业境内上市除了需符合公司法等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于 10等。在 2002 年证监会发布的外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。二、设立外商投资股份公司的有关要求二、设立外商投资股份公司的有关要求（一一）设设立立方方式式外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据关于设立外商投资股
4、份有限公司若干问题的暂行规定，外商投资股份有限公司可以下属四种方式设立：1、采取发起方式或募集方式设立。根据暂行规定第 6 条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起 90 日内，发起人应一次缴足其认购的股份。以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的
5、财务报告。2、根据暂行规定第 15 条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续 3 年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。3、根据暂行规定第 18 条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过 5 年、有最近连续 3 年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。4、根据暂行规定第 20 条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币 3000 万元；外
6、国股东持有的股份不低于 25%；经营范围符合我国外商投资企业产业政策。（二二）重重点点关关注注（1）外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点：第一，根据首次公开发行股票并上市管理办法，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业
7、境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。（备注：工商总局 2006 年 5 月份发布的关于实施的通知中已经明确指出，关于外商投资企业境内投资的暂行规定第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步根据具体情况加以确认。）第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的
8、资格和其他持股 5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及上市公司治理准则要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在 5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的 IPO 审核。第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在 5%以内。第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（备注：关于设立外商投资股份有限公司若干问
9、题的暂行规定（年第号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发外商投资准入管理指引手册（2008 年版）的通知（商资服字2008530 号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公
10、司的原因导致中方自然人成为中外。）（2）暂行规定第 8 条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记 3 年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。而公司法第 141 条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第 217 条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”严格来说，外经贸委的部门规章应不属于公司法第 218 条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不
11、得转让。但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的：1）原外资股股东出售股份后外资股比不低于 25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。2）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于 25%但高于 10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。3）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于 10%的，上市公司需在 3 个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”4）根据暂行规定第 15 条规定，
12、已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3 年的盈利记录。外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续 3 年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续 3 年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。三、外商投资企业境内上市的模式三、外商投资企业境内上市的模式从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。（一一）外外商商独独资资企企业业通通过过 IPO 直直接接进进入入 A、B 股股市市场场的的模模式式。这适合于已在内地经营多年、
13、与地方政府甚至中央政府关系融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B 和深大通 A 一家属于此类。（二二）合合资资企企业业作作为为发发起起人人参参与与国国内内企企业业的的改改制制与与上上市市的的模模式式。即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从 1993 年到现在，曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。1、最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992 年 4 月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行
14、股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持股17.08，为第一大股东。2、福建豪盛（现改为利嘉股份）也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳（香港）有限公司等三方合资经营，1993 年 12 月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股 44.84为第一大股东。3、另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也具有很强的代表性。该公司的前身为成立于 1988 年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂（现更名为北方重工业集团有限公司）和英国特雷克斯设备有限公司共同投资设立。上市后，英国特雷克斯设备
15、有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为 25.1。类似的还有新都酒店（其前身为中外合资振兴公司）等。（三三）外外资资以以收收购购国国内内上上市市公公司司股股份份成成为为大大股股东东，上上市市公公司司变变成成合合资资股股份份有有限限公公司司的的模模式式。外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式：一是股权协议转让，如 PT 北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等；二是定向增发 B 股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商 Holderbank 的全资子公司HOLCHINBV；三是合资方式
16、，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于 1995 年 9 月国务院办公厅转发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。四、外资参与四、外资参与 A 股上市公司重大资产重组若干法律实务问股上市公司重大资产重组若干法律实务问题分析题分析随着我国资本市场的开放和外国投资市场准入的不断扩大，近年来外国投资者参与 A 股上市公司重大资产重组，以资产或现金方式认购上市公司 A 股股份的情形逐渐增多，重组方案包括了以现金认购股份、发行股份购买资产、发行股份购买资产并募集配套资金、吸收合并等多种方式。（一一）关关于于如如何何判判断断受受同同一一母母公公司司控控制制的的外外国国投投资资者者是是否否符符合合战战略略投投资资主主体体条条件件的的问问题题根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法（以下简称“战
