国际私法讲义-《中国国际私法通论》2007年第3版

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1、1国际私法课程简介国际私法课程简介课程编号： 课程名称：国际私法（Private International Law） 总学时数：51 学时 学分:3 学分 课程类别：专业必修 先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、 国际公法学 内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，在许多问题上都 会发生法律冲突，从而需要做出法律选择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象， 以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律 地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的 一个独立的法律部

2、门。 本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围，国际私法的渊源、性质 和基本原则，国际私法的历史（理论与立法） ，冲突规范及其有关制度，国际私法的主体， 涉外物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事 诉讼和国际商事仲裁等内容。 教 材：李双元、欧福永、金彭年、张茂：中国国际私法通论 ，法律出版社， 2007 年第 3 版 参考书目：李双元主编， 国际私法 ，北京大学出版社，2011年第3版 韩德培主编， 国际私法 ，高等教育出版社和北京大学出版社，2007 年第 2 版 李双元、欧福永主编， 国际私法教学案例 ，北京大学出版社，2007 年 李双元

3、、欧福永、熊之才编， 国际私法教学参考资料选编 ，北京大学出版社，2002 年 邹国勇：外国国际私法立法精选 ，中国政法大学出版社2011年版 李双元著， 国际私法（冲突法篇） ，武汉大学出版社，2001年修订版 黄进主编， 国际私法 ，法律出版社，2005 年第 2 版 李双元、谢石松著， 国际民事诉讼法概论 ，武汉大学出版社，2001 年第 2 版 黄进、姜茹娇主编：涉外民事关系法律适用法释义与分析 ，法律出版社 2011 年版。 Lawrence Collins and Others, Dicey, Morris (2)代理人得请求报酬的数额； (3)本人或代理人得终止代理关系的条件;(

4、4)代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消 灭;(5)狭义无权代理人应负的责任，等等。 关于合同的法律适用，现今国家多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人 间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。当然，对当事人意思自治原则的限制， 在此也应适用。在当事人未选择委托合同的准据法时，关于如何确定应适用的法律，各国 立法颇不一致，判例与学说分歧很大。归纳起来，主要有以下几种作法和主张： 1.适用代理关系成立地法。 2.适用代理人代理行为地法。 3.适用代理人住所地法或营业地法。 4.适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。 三、本人与第三人的关系 本人与第三人的关系，即效果关系，实际

5、上就是代理人与第三人所为的法律行为是否 拘束本人的问题。 一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件： 一是代理人有权拘束本人(即能证明代理权存在)；二是代理人与第三人订立的合同有效(以 下称为主要合同)。在国际私法上，主要合同的准据法，一般根据各国有关合同法律适用的 原则加以确定，在此不作讨论。这里仅讨论应适用什么法律来判定代理人是否有权拘束本 人，需要指出的是，它与主要合同的准据法不一定一致。 确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表表 见代理权见代理权（表见代理是指由于被代理人的某种表现，使无过失的善意相对人有正当理由相

6、 信无代理权的行为人具有代理权，而与之订立合同或共同实施某种法律行为。对实施表见 代理行为人的代理行为应当认作有效，善意相对人有权要求被代理人承担责任） ；(2)代理 权能否撤回，以及(3)若能，是否已有效撤回等问题。 关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则： 1.适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。 2.适用主要合同准据法。 3.适用代理人代理行为地法。 四、代理人与第三人的关系 在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本79人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退 居合同之外，

7、与第三人并无什么权利义务。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权 时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。 另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人关系的准据法，本 人对第三人不负任何责任时，那么，就发生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与 第三人的关系问题。对此，学者见解颇为分歧。有的赞成适用代理人行为地法，有的主张 采纳主要合同的准据法，也有的倾向于适用支配本人与第三人关系的法律，还有的认为应 适用代理人的属人法。 五、 代理法律适用海牙公约 为了解决代理的法律冲突问题，第十三届海牙国际私法会议于 1978 年 3 月 14 日通过 了代理法律适用公约

8、 ，这是一部很有特色的关于代理法律适用的统一冲突法公约。该公 约于 1992 年 5 月 1 日生效，截至 2011 年 1 月，已有 4 个成员国阿根延、法国、荷兰和 葡萄牙。 公约共 5 章，分别为“公约的范围” 、 “本人与代理人的关系” 、 “本人与第三人的关系” 、 “一般条款”以及“最后条款” 。以下分别加以扼要评述： 1.公约的适用范围 公约第一章（第 14 条） ，规定了公约的适用范围。公约第 1 条规定，公约适用于由 一方(代理人)有权代表他人(被代理人)与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系 的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不管代理人是否是以自己的名义或以被代理

9、人 名义进行代理活动，都属于本公约的适用范围。公约这样规定实际上既包括了普通法上的 隐名代理(undisclosed agency)，也包括了大陆法系法律上的间接代理(indirect agency)。 而且，公约既适用于商业代理(Commercial Agency)，也适用于非商业代理(non- commercial agency)。此外，公约还适用于所谓“假代理人”(falsus procurator)的行为 以及“代理谈判人”(neqotiorum gestio)的追认。这是一个范围相当广泛的定义。 公约也明确规定了与代理关系有关，但不属该公约适用范围的事项。其中主要包括有 关当事人的能

10、力，有关代理的形式要件以及一些法定代理等问题。而且，单位实体内部人 员所谓的职务性“代理”也不属于公约的适用范围(公约第 3 条)。此外，该公约也不适用 信托代理关系(trust)(公约第 3 条第 2 款)，对于信托关系海牙国际私法会议在第 14 届会 议制定了一个专门公约（即 1985 年关于信托及其承认的法律适用公约 ） 。 2.代理人与本人内部关系的法律适用 在代理人与被代理人的内部关系的法律适用上，公约(第 5 条第 1 款)赋予代理人与被 代理人选择准据法的权利(意思自治的权利)。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的 (同条第 2 款)。 如果当事人未自主选择准据法，公约规定应以

11、建立这一代理关系时，代理人营业地法 律，若无该种营业地，则以其惯常居所地法作为准据法(第 5 条第 1 款)；但是，如果代理 人的主要活动地国家又是本人的主营业地，或其惯常居所地，则应以该国法律作为准据法 (第 6 条第 2 款)。而且，如果代理人或本人有一个以上的营业地，则一律以他们与代理关 系联系最为紧密的营业地为准(第 6 条第 3 款)。 公约第 8 条规定了依本公约确定的准据法的适用范围。总的说来，代理的准据法适用 于代理关系的产生、有效性、当事人的义务、履行的条件、不履行的结果以及代理义务的 消灭等内容。 最后值得一提的是，公约(第 10 条)明确排除公约对因雇佣合同所产生的代理关

12、系的适 用，从而，大大限制了公约关于代理人与本人内部关系准据法的适用范围。 3.代理的外部关系的法律适用80确定代理的外部关系法律适用的关键问题，在于协调各方当事人的利益，而实际上在 公约中有机地协调好当事人各方利益却是非常困难的。 专门委员会最后采纳了德国和瑞士代表的建议，规定以代理人的营业地和行为地作为 连结连结点，从而形成现在公约第 11 条第 1 款的规定。该款规定，在本人与第三人之间，有关 代理人的代理权的存续及范围，代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动 时其营业地的法律。但是，紧接着该款的规定，公约于本条第 2 款规定了一系列例外情况。 这一款的规定是公约起草专门委员

13、会采纳斯堪的纳维亚国家和日本代表的建议的结果。根 据该款规定，如果存有下述情况，本人与第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代 理人的代理行为地法(place of acting)：第一，如果本人在代理人的行为地国家有营业所 或惯常居所，而且，代理人以本人的名义进行代理活动；第二，第三人在代理人的行为地 国家有营业所或惯常居所；第三，代理人代理进行兑换活动或者进行拍卖活动；第四，代 理人并无营业所。如果当事人(任何一方当事人)具有一个以上营业所则以其中与代理人的 有关活动联系最密切的一个为准(公约第 11 条第 3 款)。有人认为公约上述第 11 条第 2、3 款的规定符合对第三人予以充分保

14、护的要求。 公约第 12 条规定了对上述第 11 条第 2 款第四项(即如果代理人没有营业所时，本人与 第三人间的关系的准据法不是代理人的营业地法，而是其行为地法)的一个例外情况。根据 这一条的规定，代理人根据与本人间的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业 所，则以代理人所附属的本人的营业所所在地为其营业所所在地，并从而依该营业所所在 地法作为本人与第三人间关系的准据法。公约之所以这样规定，是考虑到在这种情况下， 第三人知道代理人与本人间的代理关系，因而无太大的必要通过适用代理人的行为地法对 第三人的期望予以保护，相反，在这种情况下应对本人予以特别的保护。 公约第 13 条则是对公约上

15、述第 11 条第 2 款所作的一个例外规定。但是，这一条却不 影响第 11 条第 2 款第 3 项及与它有关的第 12 条的规定。根据第 13 条规定，如果代理人与 第三人在不同的国家并通过电报、电话等长途通讯媒介进行交易活动，则以代理人的营业 所所在地为其行为地，或者，如果在他没有营业所时，以其惯常居所地为其行为地。 根据公约第 15 条规定，支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间 由于代理人行使其代理权，超越代理权或进行无权代理的活动所产生的关系。 根据公约第 14 条的规定，对于代理外部关系的法律适用是允许按照意见自治原则，经 当事人合意选择准据法的。 4.其他问题 本公

16、约第四章(第 1622 条)规定了与公约适用有关的一些基本问题，如公共秩序保留、 公约的保留，内国法强制性规定的优先适用等。 这些规定中值得在这里专门指出的是，第 16 条关于内国法律有关代理的强制性法律规 范优先适用的规定。根据该条规定，法院应该给予任何一个与特定的代理关系有重要联系 的国家的强制性法律规定以优先适用的效力。在实践中，这一规定既应适用于具有公法性 质的规范，也应适用于在私法关系方面国内立法为保护被代理人，代理人或第三人的利益， 所作的强制性法律规定。而且，这一规定实际上排除了当事人依本公约(第 5、14 条)规定 进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。最后，公约倾向于实体法指定 说，不接受反致、转致和间接反致。 六、中国有关代理法律适用的规定 2010 年涉外民事关系法律适用法第 16 条规定，代理适用代理行为地法律，但被 代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适 用的法律。 【案例分析】韩国