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1、招投标违规与悖理现象刍议 - 工程造价 简介： 招标投标法颁布实施已历时两年，但招投标活动中的违 规与悖理现象仍非常普遍。通过揭示招投标违规现象，企望引起业 内及法律界关注，完善切合实际和便于操作的法律法规，重塑法律 的权威和强制性作用。关键字：法律法规 招投标 违规 讨论 招标、 投标是市场经济条件下最主要的交易方式，是买方(即招标人) 引诱 众多的卖方(即投标人)比价竞争，从中优选交易对方的经济行为。 由于招投标有严格的程序和透明的操作(即一致并公开的标准) ，以 保障竞争公平和比价(授标)公正，在经济发达的国家和国际贸易中， 招标、投标早巳形成制度，其作用是通过公平竞争实现社会资源合 理
2、配置。 我国于 1985 2000 年陆续颁布了合同法 、 招标投 标法等法律、法规。这些法律、法规的实施，催化了招投标制度 的成熟，推动了市场经济体制的形成和完善。由于我国还处于市场 经济的初期，立法滞后，行业和地方行政法规较多、较乱，加上有 法不依、执法不严、违法不究、权大于法，以及司法中存在腐败、 执法人员素质低下、判决后执行艰难，再加上法律规定本身不够具 体，缺乏维权和制约违规的可操作细则等，使得经济活动中违规与 悖理现象仍十分普遍。 1 招投标违规与悖理的主要表现 1.1 虚假招标 虚假招标是以明招暗定(即内定中标人) 的方式，实施 形式上“合法” 、内容违法的招标行为，包括“权钱交
3、易”、 “ 关系交易”、 “领导(行政)指令交易”、控制评标( 评委人选、评分标准、评审过程、 实施差别待遇)、以某投标人先期进场实施准备工作为由诱导评分及排序优先等情形。 1.2 规避招标 规避招标就是不招标，包 括按法律规定必须采取招标方式确立合同关系的项目，招标人将其 化整为零，分别与多家承包人进行“关系交易” 、 “权钱交换”；或直接 与施工企业单独谈判(议标)缔约，或作为某一合同的补充合同与合 作对方达成“损公肥私” 的默契。因此，规避招标行为直接与腐败行 为紧密联系，与规避招标对应的违规行为是划小标段、不当牟利。 1.3 细分标段 细分标段是指招标人将相同施工技术、施工方法 和手段
4、的项目，不合理地划分为多个标段，并由多家承包人同时实 施的招标行为。同一项目划分多个标段，无非是吸引更多的投标。 表面上看，这种举动有利于竞争充分，获得理想(最低) 交易价格； 深层分析，此类行为隐藏有利用众多卖方的不当竞争，从中获得更 丰厚的不当利益，或将腐败所得化整为零，即所谓“多一份关系多一 份情，多一个承包人多一份礼”。 标段划分过细的恶果，必然造 成社会资源巨大浪费。根据资料和文献统计分析：国内招标项目， 每个投标人的投标费用开支约占标的价格的 0.12；国际招标 项目，每个国外投标人的投标费用开支约占标的价格 26。比 较理想的情况，通过竞争招标选择承包人，能使业主节约项目投资 约
5、占概算额的 13。按以上分析，如果有 10 家投标人同时抢 一个标，那么 10 家投标人开支的费用总和将超过项目完工后节资的 总额。这种招投标的效果，极大地抵消招标理应发挥的正面作用。 1.4 招标歧视或限制投标 招标歧视是指招标人有意限制或排斥 本行业、本地方以外具有相应资质和能力的施工企业参与投标的行为，其实质就是行业垄断、地方保护，形成市场独占。 招标歧 视和限制投标，阻碍着市场开放和全国统一市场格局的形成，为维 持垄断、保护落后、扩大行政权力干预、巩固腐败得利提供了手段 和途径。 1.5 评标随意、决标不公 评标随意是指招标人未 严格按照评标程序或事先未制定公平一律的评标标准，草率敷衍
6、评 标的招标行为。 评标随意包括简化评标程序，有目的地邀请中 庸水平的评标专家和组建受其控制的评标委员会；随意变更评标原 则或评分标准；限制或不能保证公正评标所需的合理时间(如一些标 底达数亿人民币的高难施工项目，招标人为缩短评标时间、节省评 标费用，仅 l 2 天就草草完成评标和授标)。 由于随意评标(无 论是否出于恶意)，可能将最合适的承包人排除在中标之外，因此导 致决标不公。 1.6 单纯追求低报价 追求最低报价是指招标 人以最低报价作为评标、授标的唯一标准的招标行为。 根据惯 例，招标人通常应将标授予标价最低或评标得分最高的投标人。但 是标价不等于投标人的报价，标价是综合资信、履约能力
7、、实施手 段、风险大小后测算的价格，更切近(反映) 竣工价格。在评标中， 对商务尤其是报价的评分比较容易建立打分标准，评委打分的灵活 性不大，但对技术的评审打分都存在较大的灵活性。因此，应将技 术部分评分的评审及规则作为评标与赋分的重点，形成技术分总分 比商务分高才合理。投标报价，仅代表签订合同时的协议价格，不 是合同最终支付价格，招标人盲目追求最低报价，无非是以暂定的 价格掩盖将至的风险，同时把最优秀的承包人拒之门外。 1.7 随意变更标的内容 随意变更标的内容是指招标人擅自(或迫使中 标人接受)改变项目组成或技术标准的招标行为。随意变更包括授标 与投标的标段划分不一致；授标后强行指定分包以
8、切割中标人通过 竞争所获利益。 由于投标为要约，授标为承诺。根据法律，承 诺方(受要约人)无权实质修改要约内容。否则，构成严重违法。实 践中，招标人擅自变更招标项目组成的事例屡见不鲜，有些堂而皇 之地将“招标人保留调整项目组成的权力” 的约定写入“投标须知”中， 此类约定明显非法。 按照国际惯例，招标人有权事先指定分包， 但应明确具体的分包项目及内容，此阶段投标人必须无条件接受。 在中标后或施工过程中指定分包，只能有条件指定，并应与承包人 事先达成协议，否则，承包人有权拒绝这种指定。缔约后指定分包， 将导致承包人合同利益减少，如果业主强行指定，理应承担协调关 系及补偿损失的责任。 变更分一般性
9、补充修改和实质性改变， 有关实质变更，合同法已有明确规定，不再赘述。任何实质变更， 都必须事先协商并达成新的协议。 1.8 擅自转让或分包 擅 自转让、分包是指招(中)标人违法(或未经与对方协商一致) 单方面转 让合同项下利益或义务的行为。 转让，意味着合同主体关系发 生变更，将破坏当事人双方业已建立的一种信赖关系和利益，增大 合同履行的风险。分包是转让的一种特殊形式，即部分让与。一般 情况下，纯金钱债权、债务关系，从鼓励交易、促进履行、方便结 算、提高效率、加快流转、增加社会财富的角度考虑，在不违法和 违背对方意志前提下允许转让或部分转让。对于复杂的权利义务关系，如建设工程承包合同，法律禁止
10、转让，并限制关键项目分包和 分包工作再分包。 此处讨论的转让或分包，主要指授标、中标 时(履行合同前)的违规行为，适用于招标投标法的调整范围。 发生在招投标过程中的擅自转让、分包，仅指招标文件或投标文件 未事先约定的转让、分包，这是一种纯粹转嫁风险的投机行为。 1.9 串通投标、围标、贿标 串通投标是指招标人与某一投标人 或某几个投标人之间，以不正当的手段、策略，合谋达到预定中标 人的行为。 围标是指部分投标人事先达成以不同的报价策略共 同围抢招标项目的协议，待其中某投标人中标后实现利益均沾的投 标行为。 贿标是指投标人直接贿赂招标人和评标委员，或以巨 额回扣诱惑，通过权钱交易的手段实现中标目
11、的的行为。 2 抑 制违规与制约悖理的根本措施 市场经济是法制经济和资源优化 配置经济。招投标本是市场经济较为成熟、高级、规范的交易方式， 通过公正、公平、公开招标投标确立合同关系，能够体现经济建设 的科学性、缔约决策的民主性、市场竞争的充分性和履约行为的规 范性，将有限的资源配置到有效的环节中。 如果大部分的招标 投标行为都存在上述违规和悖理操作，并任其蔓延和扩展，那么不 仅仅是招标项目不能实现提高质量、缩短工期和节省投资的目标， 更重要的是对国家的政体、法制、社会稳定和经济有序、健康运行 与发展产生破坏作用。某种意义上讲，上述违规与悖理的招标投标， 比传统计划经济计划配置资源及导致腐败、低
12、效、资源浪费的程度 将更为严重。因此，从上到下都有必要对此类违规现象的危害忆重新或加深认识，尽快制定或完善下列抑制违规的法规和措施，促进 我国市场经济正常发展和良态运行。 2.1 深化经济政治体制改 革 深化经济体制改革，应当在巩固 23 年改革成功实践基础上， 利用加入 WTO 的历史机遇，全面推行现代市场经济制度，接受国 际惯例，引入先进的经济运行规则。深化政治体制改革，则应根本 改变选人、用人制度及权力分配，减少行政权力介入或干预经济运 行，依法查处贪赃枉法的执法人员，消除司法、执法中的腐败，采 取强制手段及时执行生效的判决，确保司法、执法公平、公正。 2.2 完善法律制度 改革、开放
13、23 年，国家颁布实施了数百个法 律、法规和强制性规范，这些法律、法规，对于加快经济建设、发 展国民经济起到十分重要的作用。由于改革进程漫长，立法授权过 多、法规制定(尤其是地方法规) 较乱，一些新颁法律兼顾了不同体 制的利益关系调整，许多法律规定与地方法规存在矛盾；适用最多 的民法通则、合同法和招标投标法等法律规定不具体、不便操作， 必须对其重新修订和完善，同时清理或废除过多、过乱的地方法规 或行业法规，堵塞地方或行业保护，使每个自然人、法人都能运用 法律维护其合法权益。 2.3 建立监督机制 招投标过程是确立 经济关系的过程，即交易过程，对这种过程缺乏有效的监督、制约， 必然伴随腐败现象的
14、产生。根据民法的“镜像” 规则，招投标程序、 标准和结果必须公开，全面接受所有当事人、媒体、行政和执法等 方面的监督。除此之外，建立一个独立于部门行政监督和相互监督 之外的廉政执法监督机构和监督机制非常必要，一方面可镇慑以权谋私和权钱交易行为；另一方面随时根据举报或跟踪招标过程发现 的情况，介入招投标活动，排除干扰独立调查、独立办案，叫保障 招投标活动公平、廉洁。 2.4 推行独立的招标代理 目前许 多项目招标基本上都是由招标人白行完成的，尽管招标投标法 允许招标人自行招标，在法制不健全、对腐败现象缺乏有效监督的 环境下，招标人自行招标不能保证招标公平、公正。一些受社会关 注的大项目，虽然采用了招标代理，但有些中介代理公司属招标人 的下属公司或有经济关联的组织，从理论上讲，也不能保证招标活 动公平、公正。闲此，应建立和推行招标独立代理制，即由与招投 标双方均无直接或间接(经济、隶属、收益分成) 利益关系的中介公 司(最好是异地公司)代理招标业务，从制度上保证招标的公平和公 正。 作者简介：赵鑫鈺，长江水利委员会设计院，高级工程师 作者单位：长江水利委员会设计院
