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1、 解除终止劳动合同经济补偿金十问 特约撰稿 周斌 1.支付了经济补偿金，就能解除劳动合同吗？ 【案例】 2009年3月，老张像往常一样到公司上班，下午公司人事部经理突然来到他所 在的部门，宣布公司因效益不好决定裁员，并告知老张被列入裁员名单，限他2小时内离 开公司，同时承诺公司将按照高于法定标准，以“N+2”的方式支付经济补偿金。所谓 “N”即给予每工作一年补偿一个月工资的经济补偿金。老张在这家公司工作了将近5年， 前十二个月平均工资约为5000元，照此计算可得到经济补偿金为35000元。但这突然的变 故还是让老张无法接受。【说法】 劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解
2、除劳 动合同。”如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同， 法律是不禁止的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。但如果是用人单位单 方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。劳动合同法规定裁员的法定条件包括实 体性条件和程序性条件，只有同时具备了法律规定的实体性条件之一和全部的程序性条件， 才是合法裁员。如果公司没有法定理由或者没有与员工协商一致，就算给了经济补偿后实 施解除，也会构成违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，劳动合同法有明确规 定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳 动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，
3、用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳 动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。劳动合同法实施条例规定， 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规 定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 这意味着老张可以选择恢复劳动关系，或者得到5000元52=50000元的赔偿金。2.什么情况下经济补偿金不需分段计算？【案例】 小李2007年11月到某工厂工作，月工资性收入为2000元。2009年2月，工 厂因客观情况发生重大变化与其解除合同，因其工作年限为1年又4个月，工厂支付他的 经济补偿金为1个半月的工资3000元。但是小李认为，他的经济补偿应当分段计算
4、，即2008年1月1日劳动合同法实施之前的半个月工资1000元加上实施之后的1个半月 的工资3000元总共4000元。双方由此产生分歧。 【说法】 经济补偿=基数年限。劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作 的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年 计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位 所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付 经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者
5、终止，依照本 法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行 前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 但对于跨新法执行期的劳动合同在解除时，经济补偿金的支付标准是否也要“分段计算” 的问题并未明确。 上海在裁审实践中明确规定：劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规 的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工 月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的 月平均工资确定。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中 “经济补偿金
6、总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日 起计算。而“当时有关规定”，主要是指上海市劳动合同条例规定的经济补偿总额 “一般不超过劳动者十二个月的工资收入” 的几种情形，包括：1、协商一致解除；2、不 能胜任解除；3、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；4、未按照约定支 付劳动报酬或者提供劳动条件。有约定的从其约定。但以下几种不属于“一般不超过劳动 者十二个月的工资收入” 的情形：1、医疗期满解除；2、客观情况变化解除；3、经济性 裁员；4企业破产解散。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工 月平均工资三倍，且不属于以前规定中“经济补偿金总
7、额不超过劳动者十二个月的工资收 入”情形的，此种情形下经济补偿的基数和年限都不需分段计算。 小李月工资性收入在上年度职工月平均工资三倍以下，也不属于“当时有关规定”对于支 付年限的限制情形，所以工厂对其经济补偿不分段计算并无不妥。其实即使按照小李的说 法分段计算，小李也未必能得到4000元的经济补偿，因为新法实施前后经济补偿金的计算 方法有所区别，根据上海的老规定，工作年限未满半年是没有经济补偿的。所以无论是否 分段计算，小李的经济补偿金都是3000元。3.什么情况下经济补偿金年限需分段计算？【案例】 员工老陆于1992年9月进某公司，2008月8月，公司与他协商一致解除劳动 合同，他此前十二
8、个月每月平均工资性收入为3000元。老陆的经济补偿金如何计算？ 【说法】 上海在裁审实践中明确规定：劳动合同法与2008年1月1日之前施行的 相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上 年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止 前十二个月的月平均工资确定。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于 以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳 动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的 工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。这实际上是规定了当劳动者的月平均
9、工资不高 于上年度本市职工月平均工资三倍，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十 二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数不需分段计算，但是年限需分段 计算。在2008年1月1日之前，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，有约定的从 其约定；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 对于老陆来说，尽管工资在上年度职工月平均工资三倍以下，但由于是与公司协商一致解 除劳动合同，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形， 所以2008年1月1 日前的年限受十二个月封顶限制，但2008年1月1 日后的工作年限并 入计算，经济补偿金为
10、300012个月+30001个月=39000元。4什么情况下经济补偿金基数和年限都需分段计算？【案例】 1988年1月1日，张某进入单位，现月平均工资性收入为10000元。2008年上 海市职工月平均工资的3倍为9876元。2009年4月30日，单位因裁员与他解除劳动合同， 他的经济补偿应当如何计算？ 【说法】 劳动合同法规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市 级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工 月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”上海在裁审 实践中明确规定：符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算
11、经济补偿年限 自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的 标准计算经济补偿金。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资高于上年度本市职工月平 均工资三倍，此种情形下经济补偿基数和年限都需分段计算。在2008年1月1日之前，经 济补偿基数不受上年度本市职工月平均工资三倍限制；在2008年1月1日之后，经济补偿 基数要受上年度本市职工月平均工资三倍限制。在2008年1月1日之前，属于以前规定中 “经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限受十二年限制，有约定的从其约定，不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收 入”的，经济补偿年限从用
12、工之日起计算；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济 补偿年限时并入计算。 张某因裁员解除劳动合同，其工资在上年度职工月平均工资三倍以上，由于不属于以前规 定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为10000元 20个月+9876元1.5个月=21.4814万元。但是如果他不是因裁员等原因，而是因协商 一致等原因解除劳动合同，即属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的 工资收入”情形，经济补偿金为10000元12个月+9876元1.5个月=13.4814万元。5.违法解除终止，经济补偿有何特殊规定？【案例】 1995年7月，索女士进入某通信公司工作
13、。双方最后一份劳动合同签订于 2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。2009年6月18日，索女士接到公司的 书面通知，称其“因你与公司各部门之间无法默契配合，基于公司全局管理的考虑，公司 决定于2009年6月30日与你解除劳动合同”。而此前一年，索女士的月平均应得工资为 人民币34000元。 【说法】 公司方提出的“与公司各部门之间无法默契配合”的解聘理由，并非为提前解 除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司 解除劳动合同的行为属违法行为，应当支付违法解除合同的赔偿金。劳动合同法第八 十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同
14、的，应当依照本法第四十七 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据劳动合同法实施条例第二 十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动 者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。在上海的裁审实践中，如劳动者在劳动 合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的， 根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计 算，即向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的 年限最高不超过十二年。这实际上是规定了此种情形下解除和终止劳动合同经济补偿基数 和年限都不分段计算，且一律
15、“双封顶”。 由于2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元，索女士应得违法解除劳动合同的经 济补偿为9876元122=237024元。6.“N+1”是经济补偿的法定标准吗？【案例】 2009年3月，公司与老蔡签订了协商解除劳动合同协议，约定按其在本单位工 作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，支付经济补偿金。但老蔡后来听说经济补偿 金的法定标准是“N+1”，即还需另支付一个月的代通知金。双方由此产生争议。 【说法】 劳动合同法规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的， 向劳动者支付半个月工资
16、的经济补偿。”还规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三 十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳 动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”法律规定用人单位支付额外支付劳动 者一个月工资即代通知金只限于以上三种情形，且是用人单位未提前三十日以书面形式通 知劳动者本人就解除劳动合同。 由于公司与老蔡是协商一致解除劳动合同，除非双方在相关协议中另有约定，否则公司可 以不支付代通知金。7.应签未签劳动合同经济补偿如何计算？【案例】 员工小马与外贸公司签订了期限自2006年4月1日到2007
