法律知识法下乡土社会中的国家法与民间

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的 水土保持监督管理机构，应当建立执法 乡土社会中的国家法与民间法下两位先生的观点，遭到了学术界一些人的误解与严格国家“法治主义”的挑战。仔细思量两位先生 的本意其实不是要恢复传统的民间法，更不是主张国家法应当从乡村社会中彻底退出。根本的用意，用 他们的话说“只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基 础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系” “重视治国社会中那些起作用的， 也

2、许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”。应当说这种重视与 提醒对于提升中国法学的学术质量，实现从“书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，推进中国法 治的真正落实与实现是非常重要的。在我国，存在着以立法为中心的建构主义烂漫病，他们往往基于这样的书本逻辑认识，一个国家只 要制定了完美的法律制度，社会秩序就能自然形成和稳定，而有法可依，有了稳定的社会的秩序，经济 就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离 于人们的实际生活之外的，并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但 其实际的效率并不一定比

3、固有的民间法有用。在中国乡土社会中，天理、国法、人情并举的民间法适用 体系告诉我们，在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用，我们不能仅强调法的统一性、规则主义， 法律的生命力在于生活，在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过“送法下乡”、“送法上门”这 样的举措，力图使民间社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时。但是，我们的农民 对国家所进行的这方面努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了 “国家“和“现代化”的标签就会自然而然生效。进一步说，国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果，这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排

4、，在乡土社会实质还 还没有切中要害，没有切实的生活意义。五、国家法与民间法冲突的消解与转化如何解决国家法与民间法的矛盾，目前可听到学术界的两种观点，一种观点认为，两者之间的矛盾 主要是由民间法的“落后”造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等 等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用 国家法取而代之，不如此，就无法实现依法治国;另一种观点则认为，不管国家法还是民间法，它们都代 表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消 除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并

5、使之纳入到国家法律体系之中。应该说，上 述两种观点都很有启发性，但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题就变得很不合 时宜。伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们 的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。” 11，依此观点，我认为在乡土农村， 国家法与民间法的矛盾不是一个简单“吞并”、“改造”和“挤压”“平均”的过程，换句话说，国家 法与民间法的存在与限定，不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单向控制，也不能理 解为国家法简单地“抛离乡土社会”，无情消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理 上的

6、疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治 资源与农村法治资源，特别是本土法治资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行 必要的互动与整合。那么，我们又如何进行整合呢?依我之见，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲 突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的 是法理秩序，而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现 的是一套社会装置，我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在

7、的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲 突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。我大体认为，在我国现 今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别是偏僻农村则主要是 以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有“恶法”与“善法”之分，而民间法中也有“优秀” 的民间法，和“糟糕”的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系就有可能出现有多种互动的可 能性，当“优秀”的民间法与“善”的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利 运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种

8、正式的制度安排;而当“善”的国家 法与“糟糕”的民间法结合，或者当“优秀”的民间法与“糟糕”的国家法相遇时，此时冲突就不可避 免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，而当“恶”的国家法与“糟糕”的民间法走到一起时， 法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。进一步说，国家法与民间法的 冲突的结果，有可能(1)导致民间法-特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相谐;(2)导 致民间法被破坏，而国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法 已经垮了的尴尬;(3)民间法仍我行我素，国家法权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避。这三种结果 在中

9、国广阔的农村都有可能发生和出现。从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。因为一方面，依法治国已成为中 国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间;另一方面也是民间 法的缺陷造成的，民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交 易成本增加的难度，因而民间法也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度安排，才真正 有利于社会的进步，民间法无法与国家法抗衡，只能作为它的配合和辅助。具体说来，所谓的民间法存 在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。(1)民间法的适用范围有限的、 有边界的。民间

10、法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边 界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说 就可能需要采用另一种民间法，可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出 了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者 特殊主义的人际关系里很管用。显然，民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它 不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑

11、是上不了大台面的，见不了大市 面的。(2)民间法本身是不成文的、非正式的。绝大多数民间法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然 形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过 口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性 以及社会舆论的保障。民间法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑 也带来了一定的弊端。(3)民间法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、 节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的 保护，在

12、内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序 内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，民间法的这些优点也正好是它的缺点，比如民间法简洁、 方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不 合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替 国家法。显然，民间法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在 某些方面不及民间法有效和管用,但从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和 主攻的方向。但是，从短期看，立足于现实和相对的合理主

13、义，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民 间法发挥功能是不现实的。因为非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应 付社会生活为前提的，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构 出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果 谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚，显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构 成了乡土社会结构的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过“假使我们以为写上几百个法令 就

14、可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜” 12 国家法律的实施运行是个复杂的内化过 程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，这个道理大家都懂。勒内. 达维德也反复说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习 惯予以阐明” 13我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会，维持村民大众利益的民间法时，国家的正 式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就 是萨姆纳所主张的“立法必须在原有的民德中寻找立足点” 14。在国家法与民间法的互动中，我们可 把国家法(特别是宪法)看成是国家法律体系中

15、的最高地位，把民间法看成是这个系统的“边缘”或最低 层次，缺少了民间法而只有国家法，在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国 度，无助于国家法的推广落实。这样说来，在国家法与民间法的对峙中，我们学会保守地、整合地思考问题就是必然的、应当的。 因为如果我们只学会从落后的价值观出发，只站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法， 那么法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果有可能使现代法律滞后 于社会的实际生活，导致国家法无法在农村扎根。同理，如果我们只站在现代法治的立场理性思考问题， 把国家法当成“放之四海而皆准”的普遍性权利要求，试图用现代法律

16、来改造、取代民间法，将理想、 超前的法治模式向农村强行输入，却有可能对民间法构成了太大的“挤出效应”，扩大和加剧了现代法 律与农村社会实际的差距，造成新的效果还没有充分发挥，而旧的已经跨了的“无规则”地带，最后因 为这种法律不是他们所真正关心的实际生活本身，有可能更加激发了国家法与民间法的冲突，从而使国 家法无法实施，其结果可能是暴虐而不是保护。因而，在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在农 村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生 土长的民间法，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“好看不中用”的“花瓶”。这种现象绝不是 危言耸听，在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如，在一些乡土农村，由于历史的原因和社会发展的不平衡，国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上 消除，如国家婚姻法禁止包办和买卖婚姻的规定并不能完全改变一些农村地区实行的婚姻早婚、订婚的 婚俗问题，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标