2011年国家司法考试刑法参考答案及解析

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1、2011 年司法考试刑法真题参考答案及解析 一、单项选择题 1. 【答案】D罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪” ， “法无明文规定不处罚” ，该原则的思想基础是 民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表 现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义 要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪 如何处罚，必须在事前明文规定。 执法为民是社会主义法治的本质要求，执法为民最基本的要求就是尊重和保障人权，切实维护公民 的合法权利，对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国刑法第三条规

2、定，法律明文规定为犯罪行 为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。2. 【答案】D刑法第二百四十条第一款第（八）规定，将妇女、儿童卖往境外的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、 中转妇女、儿童的行为之一的。本题中，孤儿院将 38 名儿童交给国外从事孤儿收养的中介组织，收取所 谓的“中介费” ，实际上就是变相的买卖儿童，侵害了我国公民的人身权，因此，依据我国刑法的规定， 该单位主管人员与其直接责任人员应受到刑罚处罚，以体现我国法治社会维护公民合法权益的目的。3. 【答案】D 根据因果

3、关系认定的条件说，当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是 后者的原因。 一般人可以预料的，前行为适用因果关系，一般人不可预料的，介入因素适用因果关系。选项 D：虽然丁的行为给被害人的身体造成了伤害，但被害人的死亡是其自己的行为所致，并不是因 为丁的伤害直接造成的。因此，不能认定二者之间存在因果关系。4. 【答案】C刑事责任能力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力。辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性 质、结果与意义的能力，而控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。 刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经 法

4、定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候， 由政府强制医疗。据此可知，精神病人在不能辨认或控制自己行为能力的情况下造成危害结果，经法定程 序鉴定确认的，才不承担刑事责任。本题中，甲能认识到自己杀人的行为是违法的，而且，其也知道杀人 是要负刑事责任的，只是因为自己患抑郁症想自杀但没有勇气，因此希望通过杀人获刑达到死亡的目的， 并将该行为付诸实施，不属于该条规定的不负刑事责任的“精神病人” 。因此，甲应对其故意杀人的行为 承担刑事责任。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。5. 【答案】D刑法第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的

5、结果，并且希望或者放任这种结果 发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认 识，具体包括三方面的内容：（1）对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；（2）对行为性质的认识；（3） 对危害结果的认识。对行为性质的认识包括对其行为的内容、作用的认识。对行为性质的认识是否包括对违法性的认识？ 这是一个理论上存在较大分歧的问题。根据我国的实践情况，一般来讲，认识到行为会发生危害社会的结 果因而具有社会危害性，自然也会知道这种行为是法律所禁止的。所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容，以防止行为人借此逃避制裁。因此，一般来

6、讲，成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为 的违法性。认识某种犯罪客体的事实情况，是成立某种犯罪故意的条件之一。如果行为人没有认识到其行为所侵 犯的客体，就不可能具备该种犯罪故意。因此，成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人必须认识到自己贩 卖的是淫秽的物品并且具有牟利的目的，否则不成立本罪。成立嫖宿幼女罪，要求行为人明知与其发生性 关系的是不满十四周岁的幼女。为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人必须明知自己所掌握的是国家秘密或情报，而故意为境外机 构、组织、个人非法提供，但倘若不知道对方为境外机构、组织、个人而提供的，可能成立故意或过失泄 露国家秘密罪，而不是不成立任何犯罪。6. 【答案】C刑

7、法第十五条第一款规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有 预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。因此，过失犯罪必须以犯罪结 果的发生作为成立犯罪的条件，否则，仅有过失而没有危害结果的，不成立犯罪。刑法第十五条第二款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因刑事责任只有在刑法中才 有规定，因此，这里的“法律”仅限于“刑事法律” ，而不是泛指任何法律。过失犯罪是因行为人的过失导致的，犯罪结果的发生不是行为人希望的结果，这与故意犯罪中行为人 积极追求或放任不同。根据刑法的主客观一致原则，法律对过失犯的处罚一般比与之对应的故意犯刑事责 任较轻。7

8、. 【答案】A【考点】正当防卫题干交代案例中，甲认识到不法侵害正在发生（有防卫认识） ，出于义愤攻击乙（非为保护他人合法 权益，无防卫意志） ，客观上制止了不法侵害（产生了正当防卫的效果） ，如果正当防卫没有防卫认识要求 （观点）或仅有防卫认识要求（观点） ，则甲的行为均能成立正当防卫（结论 A） ；一旦正当防卫有防 卫意志的要求（观点和观点） ，则甲的行为便不成立正当防卫（结论 B） 。8. 【答案】D被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符 合下列条件：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具 有理解

9、能力；（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不 排除犯罪的成立；（4）必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生 前变更 承诺的，则原来的承诺无效；（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。 9. 【答案】B中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释 （简称刑法修正案（八）时间效力问题 的解释 ，下同）第三条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年 4 月 30 日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的 规定；但是，前罪实施时不满十八周岁

10、的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。本题中， 甲实施前罪时不满 18 周岁，其是否构成累犯，应适用修正后第六十五条的规定，即适用刑法修正案 （八） 的规定。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。刑法第四十九条第一款规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死 刑。本题中，甲犯罪时不满 18 周岁，不应适用死刑。注意，是犯罪时不满十八周岁，而不是审判时。根据刑法修正案（八） 对第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完 毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失 犯罪和不满十

11、八周岁的人犯罪的除外。据此可知，不满十八周岁的人不构成累犯。 10. 【答案】D刑法修正案（八） 第十三条规定，将第七十六条修改为：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期 限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行， 并公开予以宣告。11. 【答案】A走私不是贩卖的必经过程，贩卖不是走私的必然结果，因此，二者之间没有吸收关系。 数罪并罚的情形：1、收买被拐卖的妇女儿童+ 强奸等行为 2、走私犯罪+ 抗拒缉私。3、生产销售伪 劣商品+暴力抗拒 4、保险诈骗+ 其他行为 5、组织犯罪+ 其他犯罪12. 【答案】D可以成为洗钱罪的上游犯罪共有七类：毒品犯

12、罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污 贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。对该七类犯罪应该理解为七类犯罪，而不应该理解为 七种罪名。贷款诈骗为金融诈骗中的犯罪，只因单位不能成立贷款诈骗罪的主体，因此，对单位实施贷款 诈骗的行为以合同诈骗罪进行处罚。但其犯罪行为本质上仍然是对银行贷款的诈骗，为其所得实施洗钱行 为的，成立洗钱罪。13. 【答案】C刑法第一百九十八条第二款规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取 保险金的，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。据此可知，只有在受益人故意造成被保险人 伤残，同时又构成故意伤害罪的情况下，才数罪并罚。而对

13、于六十周岁具有完全民事行为能力的人，他具 有自己的主观意识，可以判断行为的结果，其实施自伤的行为属于自己的意志选择，因此，对于唆使六十 周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，不能成立故意伤害罪与保险诈骗罪。当然，如果被保险人自己以骗 取保险金为目的实施了自伤行为的，仍然可以构成保险诈骗罪。 14. 【答案】B组织出卖人体器官罪是指组织他人出卖人体器官的行为。被组织的对象必须是年满十八周岁的人，并 且，经本人同意摘取其器官。组织他人出卖人体器官罪按照故意伤害罪处理的情形只有未经本人同意摘取其器官、摘取不满十八周 岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官三种行为，对于行为实施者实施的欺骗行为是骗取器官

14、提供 者捐献器官，而不是出卖器官的价格。15. 【答案】C16. 【答案】D选项 C：扒窃不以数额大小为判定标准，但是刑事犯罪之所以追究其刑事责任，本质上一定是具有一 定的社会危害性，达到了值得用刑罚惩罚的程度，否则不成立盗窃罪。17. 【答案】D18. 【答案】B19. 【答案】D20. 【答案】A二、多项选择题：51. 【答案】ABCD扩大解释是指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实意含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的 真实含义的解释。而缩小解释则是刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使 其符合刑法的真实含义的解释。因此，对于一个刑法条文，解释者不能同时既作扩大

15、解释又作缩小解释。采取何种方法、取向来解释法律，都不能保证结论一定正确。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事 项解释为包括在该规定的适用范围之内。进行当然解释时，不能仅以当然道理为依据，还必须符合刑法的 文字含义。因此，当然解释符合罪刑法定原则。 第句表述正确。52. 【答案】ACD 不作为犯罪包括：纯正不作为犯和不纯正不作为犯。具备条件包括： 1.行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；这种义务的来源包括：（1）法律、法规明 文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先前行为引起的义务。 2.行为人能

16、够履行特定义务。 3.行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害后果。饲养动物的人有保证自己饲养的动物不侵害他人合法权益的义务，饲养人看见自己饲养的宠物撕咬儿 童而不制止，导致儿童被咬死的，应成立不作为的故意杀人罪。一般公民虽然发现他人建筑物发生火灾，但是其没有报警的法律义务，因此，不能成立不作为的放火 罪。未成年人的父母是未成年人的监护人，他们应当履行监护职责，既保证未成年人的合法权益不受非法 侵害，也应该保证未成年人不实施违反法律规定的行为。因此，当未成年人的父母能制止而故意不制止未 成年子女侵害行为的，可能成立不作为的犯罪。荒山狩猎人既不是弃婴的父母也不是实施抛弃行为的人，因此，即便他发现弃婴后不予救助，也不构 成不作为的犯罪。53. 【答案】AC因果关系错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发生过程与行为人所预想的发展 过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生。选项 A 构成要件的提前实现，是指实际上提前实现了行 为人所预想的结果。选项 B 中的情