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1、著作权法中思想与表达二分法原则探析关键词: 著作权法 /二分法/思想与表达/ 经济学分析内容提要: 思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要提供了一个基础。二分法不仅在著作权立法上得到了广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义，其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益。二分法原则在著作权法中的适用具有充分的正当性。思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。这一原则不仅对于著作权法理论研究具有重要意义，而且对于著作权司法实践也具有重要的适用价值。本文拟对该原则的有关问题，结合著作权理论和司法实践加以
2、探讨，以求教于学界同仁。一思想与表达二分法的一般原理（一） 思想与表达二分法的概念思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程，当作者完成
3、这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利1.应当说，著作权作品中
4、不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。思想与表达二分法可用于解释先前的竞争者能够自由使用作品的那些方面，以及竞争者不能自由复制的那些方面。二分法的存在暗示著作权法确实鼓励了竞争者创造出同一思想的竞争性表达明确承认竞争者为创造其作品而必须接近思想和表达2.（二） 思想与表达二分法在著作权法中的意义传统上，著作权法是通过定义在一个作品中著作权的适当保护范围和法定著作权保护期以规范保护的两种区别性机制来平衡竞争性利益的，其中定义著作权
5、保护范围的两个重要原则是思想与表达二分法原则和独创性原则。思想与表达二分法原则在著作权立法中已得到体现。如根据美国著作权法的规定，著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用3.著作权法也要求在著作权附载之前，表达必须是原创的。但由于作品受到保护的原创性基线极低，著作权保护仅仅及于表达的规则，这经常对确保作品的保护带来了深远的影响4.思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保护，意味着思想将永远地留存于公共领域中。联系到古老的财产权获得的自然法原则，思想与表达二分法提供了自然法创制公共领域的最明显方式。这是因为，在自然法观
6、念上设立财产权是以财产可以被占有为前提，而作品中表达的思想是很难被个人占有的作品中的要素。这种难以被个人占有的性质使得给予其以著作权保护不大现实，也没有必要。将其留存于公共领域中则不仅无损于著作权人，而且对于实现著作权法的根本宗旨具有极其重要的意义。如果将思想纳入著作权的保护领域，反倒会因其模糊的性质而淡化著作权的功能。由此可以看出，思想与表达二分法通过允许作者自己接近以前作者的思想和方法，促进了在作者权利和用户权利之间适当的平衡。思想与表达二分法也使著作权保护被限定于特定作品的原创性表达和法定的保护期内，从而在理想的角度上确保了作者从其作品中获得商业性利益。思想与表达二分法为平衡公众接近信息
7、的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。正如在 Sid Marty Krofft Tevelision Productions Inc. v.McDonalds Corp. 案5中，美国第九巡回法院所阐述的那样:思想与表达的二分法是试图要协调两个竞争性利益，即报偿个人的创造性努力，同时允许国家分享因利用同一主题而带来的利益与进步。鲍尔哥德斯坦指出:“在思想与表达之间的界限引进了一个重要的政策判断，即创作者在一个特定领域应当获得垄断权， 同时在公共领域被其他人自由地使用。 ”6威廉帕啼则指出:“著作权法原理总是主张包含在著作权作品中的思想是公共领域的一部分。 ”7将思想、事实、信息等纳
8、入公共领域，可以保障公众必要地接近对他们有益的东西。（三） 思想与表达二分法中之“思想”与“表达”的内涵在贯彻思想与表达的二分法原则中，需要付出创造性努力，这是因为对特定作品中回答什么构成不受保护的思想和什么构成受保护的表达并非易事。思想与表达二分法的区别在不同作品中的表现形式不一样。思想在一个特定作品中的表达形式具有多样性，有人甚至认为在很多情况下思想可以用很多甚至无限的方式来表达。当然，表达有限性的例子也并不罕见，一般化表达的特殊情况即可作为表达形式有限的例子。与非一般的表达形式即特定的表达形式相比，在很一般的表达形式层面上，可以存在其他很多的表达形式。作品中表达的思想具有继承性、聚合性和
9、包容性等特点。例如，在形成某种特定的思想时，在早一些作品中包含的同一思想被融进该思想中。由于分离出抽象的思想存在困难，较早的作者可能会主张后来作品中体现的思想与其作品中体现的思想相同。但由于思想的高度一致性，后来作品的所有人不会想到从先前作品作者那里获得许可。作品中不受保护的思想因作品的类型和性质而异，但仍然具有一定的共性，具有比较丰富的内涵。有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一是有想象力的概念，它引起了作品的产生。这也是考虑到，思想在严格意义上是指作品的概念。当然，这一层面的思想具有较高程度的抽象性。二是使一部作品有益的原则或者方法，这在功能性作品方面表现得最为突出。三是一些
10、因素，如情节、主题和单个的单词。其中，创作作品的基本建筑材料是最基本的因素8.著作权保护不延伸到创造性表达的建筑材料，这与著作权法需要实现的目的具有直接联系:著作权法作为一种激励作者创作和传播作品的法律机制，它需要尽可能地保障文学、艺术和科学表达的创造，也需要尽可能地保障社会公众便利地使用作品。如果赋予在先作者对基本的建筑材料以著作权保护，那么在后作者将不能在创作其作品时方便地利用它们，从而会大大减少利用这些材料来创作新作品的空间，其最终的结果是文化枯竭。在著作权司法实践中，在思想与表达二分法的基础之上发展的“公有原则”公有的素材不受到保护 9，也就是对创作基本的建筑材料应当保留在公有领域的充
11、分认同。当然，在认定创作基本的建筑材料方面，不同类型和性质的作品有不同的特点。如在美术作品中，不受保护的思想来自于颜色、线条、布景等构成艺术创作的基本建筑材料，如个人使用的颜色和形状即不受保护； 在音乐作品中，韵律则是不受保护的思想；而在文学作品中，不受保护的思想来自于主题、情节、场景、特征因素等，在相当多的情况下还包括作品的标题。在著作权实践中，就特定类型的作品而言，思想与表达之间的区分将依作品类型产生的特定内涵而定。关于思想与表达二分法中“思想”与“表达”的概念界定与内涵，不少学术文献都做出过探讨。但从信息的角度讨论则较少见。以下不妨以赖邬凯宜斯特的观点为基础对其加以分析。凯宜斯特主张，就
12、一个特定的标的而言， “思想”是体现在那个标的中的信息。 “信息”是“知识” ，是符号的集合，是附载意义的模式。这样一来，思想是无形的，它是在非物质形式中的信息。比较而言，表达是有形的它是在物质形式中的描述。简单地说，思想是信息，而表达是媒体。从这些定义来看，任何标的，以及任何著作权作品，必须由思想和表达构成。没有思想的标的是没有信息的标的这意味着它是没有意义的，真正没有意义的标的是不受著作权保护的。这种标的不能被识别，因为无论它包含了什么信息，它不能被交流或知悉。这种标的也不受著作权保护，因为它处于非物质形式中10.此外，凯宜斯特还用“思想表达的木乃伊” 比喻认识思想与表达关系的方法。他认为
13、，任何著作权作品包含思想和思想的表达是没有争议的，有争议的是思想和表达关系间的性质。这种关系可以用一种特定的方式来认识通过思想表达的木乃伊类推。根据这种类推，作品类似于一个躯体，它被不同层的东西包围。躯体是思想而不同的层是表达。对一个特定的作品来说，思想是不变的，表达的复杂性或者详细的程度则是可以变化的。即一个特定的作品是以一个特定的细节由被表达的思想构成。表达的细节越多，围绕躯体的层越多。思想与表达二分法原理是基于确保著作权法不对任何一个表达的一般形式授予专有权利的政策考虑。一般地说，要对特定作品中的思想和表达作出十分精确的区分是比较困难的，但确认一个特定作品中思想被表达的详细程度还是可以做
14、到的。根据凯宜斯特的观点，详细的程度类似于围绕躯体层面的数目。二思想与表达二分法在司法实践中的适用（一） 思想与表达二分法原则在著作权司法实践中的产生和发展考察思想与表达二分法原则的历史可以进一步看出，它是在著作权司法实践的基础之上逐渐被著作权法所吸纳的。如美国著作权法规定，对一个原创作品著作权保护绝不延伸到思想、程序、方法、概念、原则或发现11.这一规定的基本思想是著作权保护不能延伸到作品附载的特定思想，它反映了立法者这样一种观念，即这种特定思想相对来说适用面广，不值得赋予垄断权。作品中思想与表达具有不同的内涵和表现形式。思想与表达的区分在现在看来是著作权法中的一个根本性原则，而这一原则来自
15、于著作权司法实践，并且它本身也是体系化思维的结果。通常，对作品中思想与表达的区分是不必要的，事实上也很难就特定作品不受保护的思想和受保护的表达之间作出权威的划分。思想与表达也不需要被严格地解释，而作为区分作品受保护和不受保护的方法，特别是在涉及到有关著作权侵权案件中，适用这一原则对于解决著作权纠纷却具有重要意义。法院可以通过查明案件中被告从原告作品中取走的是思想还是表达，从而进一步认定被告是否实施了著作权侵权。如在一个特定的著作权侵权诉讼案件中，被告只是借用了原告作品中不受保护的情节性因素，法院即可否认著作权侵权的存在，理由是基本情节设计不受著作权保护，因为该作者可能是从以前的很多来源之一中复
16、制的12.思想与表达二分法原则在司法实践中的运用可以理解为对著作权侵权的抗辩。例如，当被告只是从原告作品中复制了思想而没有取走其作品表达时，就不存在著作权侵权。早期的一个著作权侵权案件即表达了思想与表达二分法的思想:著作权不延伸到思想、计划、制度或者方法；它限于它们的表达；如果它们的表达不是复制的，那么就没有侵犯著作权13.思想与表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要意义，其中特别表现为平衡了著作权人与广大作品使用者之间的利益。在普通法系国家，思想与表达二分法是在司法判例基础上产生的法律原则。思想与表达的二分可以阻止作品具体、明显因素外的著作权扩张。正如斯托所指出的，作者在他的思想创造中的专有权不能以抽象的形式赋予作者，而只能以他建构的具体形式和使用的具体语言来赋予14.当他销售作品时，留存在他手中的惟一的财产或者法律给予他的是就那一思想所意图表达特征的特定专有权15.二分法原则的确立是限制著作权保护范围的一个重要制度。它在提供创造的激励与留存新
