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1、商标平行进口问题浅析由海外代购现象引发的思考随着网络技术的发展，各种代购网店纷纷在网上兴起。拍拍、淘宝、易趣等国内一线电子商务网站纷纷开辟“境外代购”专区。日前，一桩前空姐代购案引发了众人的关注，此案最终以李某走私普通货物物品罪判处有期徒刑 11 年，并处罚金 50 万元而而告终。据中国电子商务研究中心监测数据显示，2011 年海外代购市场交易规模达256 亿，2012 年的海外代购交易规模达 480 亿，较上一年涨幅约为 187.5%。这样巨大的利润背后隐藏着严重的法律问题。其实，在上述案件中，李某是因为携带货物的入境手续不合法，逃避关税其后又以此物品在国内交易牟利而导致了刑罚的制裁。而商标
2、平行进口问题中的特点之一就是入关程序是合法的。那么，是否合法的程序就必然导致平行进口行为的合法呢？当然不是这样。平行进口是一种灰色市场进口行为，而商标平行进口则是其重要的组成部分。它可以被定义为：“在国际贸易中，进口商未经本国商标权人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带有相同商标的同类商品的行为。 ”1商标平行进口依据其与授权销售渠道之间的指向关系可以分为正向、反向和另向三种 2。正向商标平行进口发生在 2 国之间。它是指当甲国的商标权人甲把在乙国的商标权转让给乙，同时出现第三国从甲国或其他渠道进口有关商标产品在乙国低价销售的情形。这样一来，就出现了一条与授权经销渠道同向的灰色渠道
3、。反向的商标平行进口是也发生在 2 国之间，它是指甲国的商标权人甲授权乙国的商标权给乙，第三国或是第三者从乙国进口授权生产的商品并出口到甲国进行销售的行为。另向的商标平行进口往往发生在多国之间。它是指当甲国的商标权人甲就同意商标在乙、丙两国取得商标权，并制造商品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国的行为。这种情况往往发生在两个被授权国商品售价差异较大的条件下。平行进口行为产生的原因。一般认为，国际市场上同种商品的不同定价是引发商标平行进口的最直接原因。有的学者认为， “只要同种商品在不同的国际市场上存在价格差，而且这种价格差在扣除货物的各项进口成本后仍有利可图时，就会有商人将该种商品从低
4、价位国家输入到高价位国家。由于国际市场上各国的商品价格会受到国内外各种因素的影响而必然不同，因此，在国际货物贸易中，平行进口是在所难免的现象。 ” 而同种商品之所以会在不同的市场上有不同的价格，主要是由以下几方面的原因造成的：第一、跨国企业的差别性定价策略。第二、各国的关税差异。各国的关税税率对进入该国市场的商品的定价起着至关重要的作用。第三、国际汇率的正常波动。汇率的波动必然会导致一国货币的相对升值而另一国货币的相对贬值。研究知识产权保护平行进口法律问题不可避免的要探讨知识产权的地域性特征和知识产权的权利穷竭原则，因为这是知识产权保护平行进口法律问题涉1 王海英，商标产品平行进口与我国的路径
5、选择，发展研究 2007（3）2 李燕青，对商标权利用尽和平行进口的再思考，北方经贸，2004（9）及的两大法理原则。首先谈到的是知识产权的地域性问题。知识产权的地域性特征是其区别于有形财产权的重要特征， “知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内” 。知识产权的这一特点有别于有形财产权。按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付
6、。支持地域性原则的人认为，商标具有地域性，这也是被巴黎公约所认可的，依据一国法律所产生的商标权只能在该国地域范围内有效。依据不同国家的法律所产生的商标权也是相互独立的，不会因为某一个国家内的商标权的取得或用尽而相应的取得或用尽，依据其他国家的法律所取得的商标权在本国领域范围内不受保护，除非该商标权在本国也依法取得，因此商标平行进口合法与否应交由各国的法律规定。 其次是知识产权的权利穷竭原则，权利穷竭原则，又称“权利一次用尽原则” 、 “首次销售原则” ，指享有某种知识产权保护的商品在经权利人同意并首次投放市场后，权利人即失去了对商品的控制权，他人如何使用或者销售该种商品，谁都无权干涉。该原则旨
7、在对知识产权权利人的专有权加以必要的限制，防止过度垄断而阻碍商品的自由流通。 “权利穷竭原则”又可以分为“国内穷竭说”和“国际穷竭说” 。支持“国内穷竭说”的学者认为， “知识产权权利穷竭与知识产权本身一样，都具有地域性 。就专利权与版权来说，权利(例如销售权)在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭” 。持此种观点的学者对平行进口问题也基本都持反对态度。支持“国际穷竭说”的学者认为， “当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后, 无论该商品辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转。 ”3国际穷竭说的合理性在于它基于知识产权的功能或目的，强调权利人只能获得一次回报，不管权利人在
8、多少个国家获得多少个权利，对同一批产品权利人只能获得一次收益，不能重复获利。所以说持这种观点的学者对平行进口的合理性持支持态度。但实际上这种学说也存在问题。与知识产权相关法律关系由一国国内法调整相矛盾。因为对知识产权的授予和限制都是由一国国内法加以规定的，仅在一国境内有效。即便是国际条约、多边、双边协定等都有待相关国家国内法予以明确，所以一国法律并不当然在一国境外发生效力。权利穷竭围绕对知识产权权利限制展开，既然这种限制来源于一国国内法，那么这种限制效力也仅限于一国境内，而非有的学者所称，只要经历了知识产权产品的“首次销售” ，知识产权权利人便在国际范围内受到限制。国际上，并没有统一的国际知识
9、产权法律条约，各国的规定也不尽相同，既然如此，不可将一国国内法的规定推定为在国际范围内生效。综合衡量二者，笔者认为在商标权领域不应一律禁止平行进口，而应有条件的允许，这些条件包括对平行进口商品的品质确认，对国内商标权人及其授3 郑成思， 版权法 （中国人民大学出版社 2003 年版）权人的补偿，规范同一商标商品市场秩序等。国外对商标进口的态度。根据美国的关税法规定，美国对商标权平行进口的态度是严格的，在通常情况下是禁止的，只有在符合例外条件，即标明了“本商品非美国商标所有人许可进口的商品，且与其存在实质性差别”的商品才被允许进口。美国的这一规定避免了消费者混淆存在实质性差别的商品，有利于维护市
10、场的稳定，也保护了消费者的知情权。而欧盟往往基于区域经济利益最大化的原则而对来自于欧盟区以外和以内的商品采取不同的做法。主要的法律依据是商标指令第 7 条第 1 款规定：“商标所有人自己或者经其同意，将带有其商标的商品投入共同体之后，不得禁止其商标在该商品上的使用。 ”同时第 2 款规定了排除第 1 款的例外情况：“当商品在投放市场后其状况遭到改变或者损害时，商标权人有权制止商品的进一步流通” 。立足于我国的实践，我们对商标平行进口应有的态度。我国现在虽然是进出口大国，但大部分出口商品属于大批量生产的低端产品，国际知名品牌很少、产品附加值不大，而很多进口商品却是国际品牌产品，其附加值高、进口成
11、本高。所以我国应当在立法中规定允许商标权领域的平行进口，但需规定限制条件。第一，平行进口商必须善尽标示义务，不得实施任何“搭便车的行为” 。“搭便车行为” ，世界知识产权组织又称为“不正当利用他人成果行为” ，是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的成就而未付出实质性的正当努力的行为。国内商标权人（或独占被许可人）往往通过对商品大量的广告宣传、开展促销活动或提供优质售后服务，使其商标在国内取得独立的商标信誉，即形成商标附加值，此时平行进口商应当在进口的相同商标商品上善尽标示义务，以醒目的方式标示原产地、来源地、制造商、经销商等信息，提醒消费者该商品不是本地商标人或独占被许可人生
12、产销售的商品。平行进口商如未善尽标示义务，导致消费者误购、商标权人（或独占被许可人）的商誉受损，则构成了侵犯权利人的商标权和不正当竞争行为。第二，平行进口商不得擅自改变商品原样，同时保证商品质量。即在进口商品时，不得对商品进行任何不适当的改变、再包装，并保证该商品具有与国内生产商生产的同种商品相当的质量、品质、功效、用途、口味等，一旦商品存在“实质性差异” ，将会使消费者产生混淆，扰乱本国正常健康的市场秩序，损害国内商标权人的良好商誉，平行进口构成对商标权人或独占被许可人的商标侵权行为。我国商标法在遵循保护商标权这一国际通用原则的前提下，在立法时还确立了”保障消费者的利益、促进社会主义市场经济
13、的发展”的宗旨。因此，允许商标商品的平行进口，着眼于促进经济发展和消费者权益的保护，与商标法的立法宗旨保持了一致。此外，允许平行进口有利于打破贸易壁垒、有利于自由贸易和竞争，拓展了商品的销售和购买渠道，有助于市场的更加成熟发展。参考文献：1、郑成思，知识产权论（第三版） ，M 法律出版社，2003.2、管敏正，试论平行进口的合法性及其趋势，J 山东法学，2005(3).3、王庭熙，民商法论丛（第一版） ，M 金桥文化出版有限公司，2005.4、刘春田，知识产权法（第二版） ，M 高等教育出版社，2003.5、郑成思，知识产权法论（第一版） ，M 法律出版社，2009.6、孔祥俊，反不正当竞争法
14、新论（第一版） ，M 人民法院出版社，2001.7、谭启平，论平行进口中的知识产权问题， J 现代法学，2003，25.8、孙颖，平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控,J 政法论坛 2006,3.9、王志刚，平行进口的竞争法律分析，J 当代法学，2007(3).10、冯晓青，试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展，J 青岛科技大学学报（社会科学版） ，2007（2）.11、任燕，平行进口中的知识产权保护法律探析，J 河南大学学报（社会科学版） ，2008（4）.12、杨翰辉、胡刚、陈三坤，WTO 与中国知识产权制度的冲突与规避（第一版） ，M ，中国城市出版社，2010.作者：马悦学号：20133203433班级：2013 级法学法硕
