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1、上海财经大学“图书馆读书月”活动读书报告征文 于寅生（法学院 2008210654）1穿越诸神黄昏的另一种进路读法律中的社会科学法学院 2008210654 于寅生 诸神的黄昏，英雄和神祗的光环逐渐隐没，人们不再崇拜昔日的权威与强者。但在晚霞之下，我们却能看到无数星火，在通往黎明的道路中，绽放出属于自己的光芒。源自北欧神话 美约翰莫纳什、劳伦斯沃克：法律中的社会科学 （第 6 版） ，何美欢、樊志斌、黄博译，北京：法律出版社 2007 年版。导 言1897 年，时任马萨诸塞州最高法院首席法官的霍姆斯在波士顿大学发表著名的法律的道路讲演时，他预言“法律理性研究的未来，将属于驾驭统计学和经济学的人
2、” 1。彼时，人们并不能确信这种大胆质疑兰德尔法律自主性的观点的正确性。半个多世纪后，在法律现实主义精神的影响下，科学的发展以及通过法制手段改革国家与社会的实践使美国“法与社会”的研究从边缘逐渐走向中心 2。 “很明显，法律现实主义使得法学院的人们对社会科学保持了开放的心态，实际上是对所有的社会科学，包括心理学、经济学、政治学、人类学等等。没有人能确定哪一种社会科学被证明是有益的，但是人们愿意尝试任何一种。 ”3姑且不去考虑波斯纳关于“法律作为自主学科的式微” 4的判断是否精确无误，我们无法回避的是，当古典法律理论体系没落后，人们所见的是一个诸神争吵的黄昏“宏伟叙事已经失坠，而新的综合性无从谈
3、起” 5。人们用各种不同的方式来诠释自己对“法律是一门什么样的科学” 、 “法律与社会科学的关系”等问题的正解。而眼前这本法律中的社会科学 ，或许能为我们提供另一种解决进路。这并不是一本传统意义上的法学论著。它选取了社会科学与具体法律规则之间微观互动的内部视角，向人们展示了社会科学在美国法律实践中的实际和潜在用途。因此，本文中，笔者希望探讨的是，我们如何看待这种内部视角。它源自何处？透过这种视角我们可以看到怎样的风景？这种风景是否很美，还是“看上去很美”？当然，本书的行文与译文也在笔者的探讨范围之内。一、知人与论世清人章学诚认为：“不知古人之世，不可妄论古人之辞也。知其世矣，不知古人之身处，亦
4、不可以遽论其文也。 ”6笔者以为，无需将这种方法拘泥于评论“古人” ，今人的论著，比如眼前这 于寅生，女，上海财经大学法学院 2008 级民商法学硕士。1 美斯蒂文J伯顿：法律的道路及其影响小奥利弗温德尔霍姆斯的遗产 ，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社 2005 年版，第 6 页。2 季卫东：从边缘到中心：20 世纪美国的“法与社会”研究运动 ， 北大法律评论1999 年第 2 期。3 Kitch, The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-70, Journal of Law and Econ
5、omics , 1983, Vol.21, p.165.4 美波斯纳：法理学问题 ，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 528 页。5 同前注 3。6 语出文史通义文德 ，源于孟子万章下：“颂其诗，读其书，不知其人，可乎？是以论其世也，是尚上海财经大学“图书馆读书月”活动读书报告征文 于寅生（法学院 2008210654）2本，同样适用这种方法。循着知人、论世的脉络，我们先了解两位原作者的教育和社会背景。约翰莫那什，心理学家、精神病医学和法学教授、美国心理学会心理与法律分会的首任主席、美国国家科学院医学研究所成员。从弗吉尼亚大学法学院主页上，我们还发现他的研究方向集中在法律中的社会
6、科学，道德心理学与法律，科学与证据法。这些信息表明，他并不是一位纯粹意义上的法学教授，甚至他的非法律“混血儿”气质更明显，具有统计学、心理学、法学和精神病学等交叉学科的智识渊源。另一组有关引证率的数据也颇为瞩目。在美国，引证率已经成为评价学者学术成果的实际水平和影响力的重要指标 7。根据哈佛大学莱特教授美国法学各学科引证率最高的法学教授排行(2000-2007) ，在法和社会科学领域，约翰莫那什居全美第 12 位 8。从已公开发表的著述看，90%以上涉及社会科学在法庭实践中的具体运用，主要集中在暴力行为的临床预测和风险评价、 9以及社会事实、社会权威和社会框架等基本问题。这些是理解和评价本书智
7、识贡献的关键。劳伦斯沃克，1970 年取得哈佛大学的法律科学博士（S.J.D）学位。随后的 1975 年，他和约翰蒂伯特（John Thibaut）发表了一个具有开创意义的专题报告“程序正义：心理学方法的分析” ，提出争端当事人及其他人对争端解决过程公正性的关注常常不亚于对解决结果本身的关注 10。这也是本书的理论支撑点之一。我们尝试探讨他的教育背景和学术观点之间的可能关联。1960-1970 年，哈佛大学对传统的兰德尔“判例教学法”进行了改革，给三年级学生开设一些承认社会科学与法律相关的学科，虽然还没有成为现实主义法学的温床，但已经走向了现实主义法学 11。笔者推测，哈佛法学院的教学改革，为
8、沃克关注社会科学（尤其是心理学）在诉讼程序中的应用提供了某些机缘。如果以获取法学博士（J.D）或法律科学博士(J.S.D)的时间为界限，作者接受法学教育、形成知识体系以及开始深入研究的时间点，集中在上世纪 60 至 70 年代。当时，美国社会面临的种族歧视和民权问题，以及约翰逊政府对贫穷和犯罪开战，促成了法律与社会科学的发展 12。国家为了推行有为的政策并进行大规模的社会改革，需要应用社会科学的概念、方法和理念进行研究。因此，为了解决贫富悬殊、城市犯罪等问题，法律家和社会科学家加强了互动与协作。与此同时，美国一些主要基金会也在推定法律中的社会科学研究起到了重要媒介作用。拉塞尔塞奇基金会、福特基
9、金会、麦克阿瑟基金会等基金会的捐助策略或方向，往往是与美国的国家政策需要相一致 13。拉塞尔塞奇基金会还提出了“在社会科学中从事福利救济工作”的口号。笔者注意到，Monahan 博士就有两项关于法律中的社会科学应用科研项目受到了麦克阿瑟基金会的捐助，而本书英文版的发行也得益于基金会的赞助 14。因此，除了法律现实主义精神的影响，原作者的教育背景以及外部环境，尤其是利用法律手段进行国家治理或者社会改革的需要，也是本书一些主要观点形成与发展的重要因素。友也。 ”转引自张少康：中国文学理论批评史 ，北京大学出版社 2005 年版，第 25 页。7 引证率在评价学术成果的实际水平和影响力上，具有“普遍
10、性、公有主义、无私利性和有条理的怀疑性”的优点。参见美 杰里加斯顿：科学的社会运行 ，顾昕等译，光明日报出版社 1988 年版，第 21-25 页。8 Brain Leiter, Most Cited Law Professors by Specialty, 2000-2007, http:/ 弗吉尼亚大学法学院网页 http:/www.law.virginia.edu/lawweb/faculty.nsf/FHPbI/54072009-01-01。10 Neil Vidmar, The Origins and Consequences of Procedural Fairness ，Law
11、&Social Inquiry， Journal of the American Bar Foundation, 1990, Vol. 15，No.4 , The University of Chicago Press, p.877.11 Laura Kalman, Legal Realism at Yale 19271960, The University of North Carolina Press, 1986, p.228.转引自：付池斌：现实主义法学 ，法律出版社 2005 年版，第 195 页。12 贺欣：转型中国背景下的法律与社会科学研究 ， 北大法律评论2005 年第 1 期。
12、另可参见季卫东：从边缘到中心：20 世纪美国的“法与社会”研究运动 ， 北大法律评论1999 年第 2 期。13 资中筠：财富的归宿美国现代公益基金述评 ，上海人民出版社 2006 年版，http:/ 同前注 10。上海财经大学“图书馆读书月”活动读书报告征文 于寅生（法学院 2008210654）3三、另一种进路的洞见让我们再回到本文的讨论主题：这本书能从智识上提供哪些洞见。这是一本美国法学院的经典案例著述，原书已再版七次。我们的中译本系根据原著第六版翻译。虽然它是一本经典教材，但我们发现这本书的讨论主题并不传统。笔者认为，从“法律中的社会科学”的定位看，它不同于“法律与社会” 。后者偏重于
13、研究一切涉及到政治、经济、文化传统、心理、行为等不同社会领域的法律现象，是外部的宏观叙事视角。而前者则强调在给定的法律框架内，运用社会科学知识来解决法律实践中的存在问题，注重实用性，是更具体的微观论证视角，也可以看作是一种被动的社会科学智识参与。如前文所述，这种视角，大大得益于作者智识背景中对科学性、经验性研究方法的强调。全书共六章。作者通过实体法、程序法、社会科学研究成果及其研究方法这四个纬度，尽可能囊括社会科学在法律中的运用，并通过选取的立法、司法等案例，讨论社会科学在美国法律实践中的实际、潜在用途以及局限。作者的目的在于，希望更多的法律、社会科学研究者来关注社会研究如何才能在法律程序中得
14、到更好地应用。鉴于此，作者将读者群设定为法律学者、社会科学学者，并且为两种领域内的研习者提供了详尽的社会科学和法律知识检索方法。其基本观点是建立在学科互涉研究方法的基础之上。这种学科互涉，从一种思想发展成一系列复杂的活动，包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量 15。虽然书中大量的案例在其他案例教材中也能寻见，但作者组织这些案例的方式学科互涉思维，使研读案例的角度发生了重要变化，而这种变化显然是作者乐见的。前两章介绍了法律中的社会科学的法学起源以及法和社会学研究中的一些基本概念。作者认为法律中的社会科学起源于 19 世纪末 20 世纪初的法理学改革，以及受霍姆斯、布兰代斯和庞德
15、等人影响的法律现实主义 16，并扼要介绍了法院获得社会科学的主要途径以及社会科学家提出问题、收集信息以及解释信息的具体方法。这种引介的尺度，做到了有限地“像社会科学家一样思考” 17。需要指出的是，作者将法律中的社会科学的起源主要归结于法律现实主义，笔者认为并不周全。美国国家政策的需要也应当是一个重要因素。比如“罗斯福新政”时期，最低工资、最高工时、社会保障等立法需求，也促成了社会科学方法介入到法律实践中。再比如，成立于 1909年的全美有色人种协进会法律辩护基金，汇集了历史学、经济学、政治学和心理学等多个领域的专家，致力于研究隔离制度对非裔美国人的自尊和心理健康产生怎样的影响，促成了种族隔离制度的废除 18。这些外部因素也应当考虑。第三章至第六章，介绍了法律中社会科学的四种主要用途：确定事实、立法、提供背景以及规划诉讼。在这里，作者并没有按照传统的法律部门或者传统的社会科学部门来编排，而是通过用途上的概念性框架，发现不同部门之间的各种关联，找出法学中社会科学方法应用的共性，并试图在具体的经验性研究
