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1、律师办理建设工程施工合同有关法律实务要点建设工程施工合同的几个特点：专业性强，常体现于行业术语、交易习惯，行政规范、强制性规定多，市场极不规范，实际履行情况复杂，标的一般较大，周期较长，司法处理比较特殊等。一、有关法律法规民法通则合同法总则和分则第十六章 269287 条建筑法：效力以及义务、责任的确认招标投标法：涉及合同的效力城市规划法：不涉及合同效力最高院法释（2004）14 号司法解释省高院 2008 年底有关审理该类案件若干问题的意见建设工程质量管理条例建设部、工商局颁布的建设工程施工合同示范文本等等。司法处理几大特点：1、合同无效的认定标准（行政规范）2、无效合同往往按照有效处理（参
2、照约定）3、合同相对性被突破（实际施工人、农民工）4、合同漏洞的填补依据全面规范（示范文本）二、合同的效力认定合同法尤其合同法司法解释二，对合同效力的认定越来越趋向宽松，是以违反法律法规效力性强制规范为标准，而行政管理性强制规范一般情况下已经不作为认定合同无效的因素；但是在建设工程施工合同的效力认定上，最高院解释和省高院关于解释的解释都将违反建筑法、招投标法强制性行政管理规范作为效力认定的标准，主要涉及到工程质量和市场秩序。这是建设工程施工合同与其他合同纠纷处理上的一大区别。如其他合同中，一般不以当事人超越经营范围签订合同作为无效的标准。（一）合同的无效1、承包人建筑施工企业资质建筑法对建筑施
3、工企业实行资质强制管理制度，将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，并决定其承揽工程的范围。建设部建筑施工企业资质等级标准等规章。包括：1）承包人未取得建筑施工企业资质；2）承包人超越建筑施工企业资质等级的；3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；省高院第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂*”）： (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； (三)不具有工程总包资
4、格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程； （四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂*”： （2003 年 4 月江苏省建筑市场管理条例第 13 条）（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的； （二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的； （三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 该类借用、挂*情形在建筑市场屡见不鲜，如无资质的施工人借用资质单位的名义、变相作为资质单位内部承包单位、与资质单位联营、出卖
5、图签等多种形式，难以涵盖归纳，故交由法官根据案件的具体事实对挂*关系加以认定。挂*合同引起的纠纷往往牵涉到挂*人与被挂*单位之间的“内部关系”，又牵涉到被挂*单位与发包人之间的“外部关系”，所以在前一“内部关系”诉讼中，认定挂*合同宣告无效，对被挂*单位已收取的管理费可以依法收缴；在处理“外部关系”纠纷时，根据建筑法和解释的规定，对被挂*单位与发包人签订的建设工程施工合同也应认定无效，但对该类合同认定无效，宜以当事人为此争议并提出相应证据为条件，没有必要主动审查是否存在借用、挂*的情形而认定施工合同无效。2、承包人非法转包和违法分包建设工程的1）非法转包：是指承包人将全部建设工程转给他人或者将
6、全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包，自己不履行合同约定的责任和义务，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任。包括将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工。2）违法分包：是指总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位；施工合同未有约定，又未经发包人认可，承包人将部分工程交给他人完成；总承包单位将工程主体结构的施工发包给他人；分包单位违反分包规定，将分包的工程再次包给他人施工的。从六个方面对照核查：一核实承包合同主体是否变更或实际已变更；二检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；三检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责
7、任等）的落实情况；四核查其管理人员的到位情况；五核查工程项目的原材料是否由承包人供应；六核查用于工程施工的大型机械、设备、设施是否为总承包人拥有。3）劳务分包：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，包括无需法定资质的劳务分包行为。但以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同，应依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实以及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质，符合非法分包特征的，应确认无效。3、招投标方面1）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的；2）中标合同约定的工程价款低于成本价的；招标投标法第三条规定以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设施
8、、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，二是全部或部分使用国有资金投资个或国家融资的项目，三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。而不同位阶的法律规范都规定了“必须进行招投标的工程”，国家发改委工程建设项目招标范围和规模标准规定规定了必须招标的项目，建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法规定了规模，我省相应的具体规定为施工单位合同结算价在 100 万元以上或者建筑面积在 2000 平米以上的，构成依法必须招标的规模标准。在有关工程招投标的法律体系中，直接影响施工合同的因素是工程范围，认定合同效力主要把握的应当是“项目用途”和“资金来源”，即是否属于国家法律、行政法规强
9、制规定的招投标调整范围，对于个私企业、“三资企业”投资的不涉及公共利益、公共安全的项目，即使工程规模较大，但不属于必须招标的工程项目，尽管合同冠以招投标的名义，甚至违反了招投标的程序性要求，但施工合同如不违反合同法有关合同无效的规定，就应认定合同合法有效。招投标法第五章（50 条、5255 条、57 条）规定了中标无效的六种情形：如投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标的，投标人以他人名义或者其他方式弄虚作假骗取中标的，招标人对依法必须进行招标的项目与投标人就投标价格、方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的等等。4、合同法规定的其他情形（52
10、条）第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。5、个别条款无效1）施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人可以要求确认该约定无效。建设工程质量管理条例第 40 条最低保修期限（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏为 5年；（三）供热与供冷系统为 2 个采
11、暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为 2 年。其他项目由发包方和承包方约定。保修期自竣工验收合格之日起计算。2）合同法 40 条（格式条款）和 53 条（免责条款）6、容易引起合同效力争议的问题1）无建筑工程用地和规划许可手续对合同效力的影响城市规划法第 31、32 条分别规定了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，在此基础上才能申请办理开工手续，并明确了违反该规定的法律后果：收回占用土地；责令停建、限期拆除或没收违法建筑物等。导致司法实践中的不同认识。法释 2004 第 14 号解释“讨论稿”曾规定：发包人未办理建设用地审批手续或建设工程审批手续的，应当认定合同无
12、效。但解释颁布时删去了该项条文，可以体现：建设工程施工合同不因工程未取得用地和规划许可就一律认定无效，该情形后果是建设单位依法承担行政处罚，影响合同履行的应向对方承担违约责任。2）未取得施工许可证的合同效力建筑法第 7、8 条规定了施工许可证和申请领取该证应具备的条件，可以看出施工合同订立在先，申领该证在后，而且申领该证是建设单位单方义务，是履行合同的前提条件，施工企业对此不负审查之责，如不具备施工许可证，施工企业可以行使合同履行的抗辩权中止履行并顺延工期，但不影响合同的效力。（二）合同无效的处理1、合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1）合同法
13、 58 条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如完全按照该条规定处理，则应当是返还承包人造价成本（直接费和间接费），利润和税金作为损失按过错原则承担责任，但在计算造价成本时存在鉴定依据（当年适用的工程定额标准和建筑主管部门发布的市场价格信息标准）等争议，最为危险的是，目前我国建筑市场属于发包人市场，合同约定的工程价款往往被发包方压得较低，甚至低于前述标准，因此会诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于约定价款的利益，同样利润和税金因承包人主张不被支持又转由发包人取得，也与无效合同处理原则不符。因此任何一种折价补偿的方法都有不当之处。关键在
14、于，确认合同无效的法律的主要目的和出发点，是为了保证工程质量，如果建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在建筑法制定的根本目的上已无很大区别，故参照约定的工程价款支付，也可以避免前述矛盾。2）该规定本意并非只有承包人请求法院才能参照合同约定支付工程价款，应当是“施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款”。3）也包括工程竣工验收合格但因约定的工程价款低于成本价而导致无效的情形。4）不可追究一方违约责任，有关损失按照过错原则承担。2、承包人超越资质等级许可签订建设工程施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级的，合同不应按无效处理。1）合同的效力补正，一般出现在所违
15、反的有关法律、行政法规强制性规定并没有明确指明违反该规定对当事人的民事行为效力的影响（只规定了应当承担的行政责任，未规定行为无效），需要经过法院裁判才能确定其合同效力。合同法解释一，对经批准、登记才生效的合同可以在一审法庭辩论终结前补办；关于商品房买卖合同纠纷解释，对商品房预售许可证明可以在起诉前取得。本解释主要考虑的仍是工程质量（施工企业的施工能力）。2）效力补正，仅限于司法解释明文规定的超越资质等级的施工合同，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，不能补正。3）建设工程竣工，一般是指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人。如因
16、承包人考虑工程款优先受偿权而未将已经实际竣工的工程实际交付发包人，需要承包人举证证明工程竣工的事实和时间。4）未完工程，一般以承包人停止建设，将工程实际交付发包人之前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。3、合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但修复后的工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款，但发包人有权要求承包人承担修复费用。需要注意分别竣工验收不合格的原因。4、在审理挂*纠纷时，对被挂*单位与发包人签订的施工合同的效力，未经当事人申请并举证，法院不主动审查。5、参照合同约定支付工程价款，是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程价款的一项基本原则。但在实务中，如未完工程，或者工程大规模改变设计等，按照合同约定已无法计算工程款，则不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额。二、建设工程的竣工验收（一）竣工验收的条件和程序要求以前，是在承包人完工后，向发包人提交竣工报告，由政府建设工程质量监督机
