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1、1最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用李玉明最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称)已于 2003 年 6 月 1 日起开始实施。该解释对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、适用惩罚性赔偿原则、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律做出了规定。笔者试图从该解释适用方面结合司法实践予以解读，以便使得广大的消费者和房地产专业人士有所认识。 一、该解释调整的范围是商品房买卖合同纠纷，并非所有房屋买卖合同都适用解释调整该解释的名称是“关于审
2、理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”，因此，解释的适用范围仅限于“商品房买卖合同纠纷案件”。商品房是指由房地产开发企业开发建设，建成后按照市场价格出售的住宅、写字楼和其他商业用房以及其他建筑物。商品房分为现房和预售商品房（也称期房）两种。其中现房是指已经过工程质量监督管理部门验收，并且取得质量合格证明文件，可以立即交付使用的商品房。预售商品房是指尚处于建设期内，不能立即交付使用的商品房。由于特殊的历史原因，我国目前存在着多种类型的房屋，如房地产开发企业建造的商品房、各级人民政府提供优惠条件建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房等等。各种不同的房屋分别受
3、不同法律政策调整，在现阶段经济适用房、房改房、集资房等房屋原则上不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售。而私有房屋的买卖与商品房买卖也有所不同，私有房屋买卖受城市私有房屋管理条例约束。解释第一条 明确规定：“ 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”该解释的调整范围是商品房买卖合同行为，包括商品房预售和商品房现售。因而该司法解释适用的范围，是商品房买卖过程中的商品房期房预售合同和商品房买卖中的商品房现房销售
4、合同纠纷。商品房买卖合同的出卖人是商品房开发企业；而买受人是支付价款取得商品房所有权的自然人和法人。解释第一条开宗明义地强调商品房买卖合同概念，具有重要的法律意义。首先，明确了商品房买卖合同属于我国合同法分则规定的买卖合同的一种，应当适用买卖合同的法律规定来规范。买卖合同在法理上属于典型的诺成合同而不是要物合同，这就从理论上阐释了商品房预售合同成立的必然性；同时解决了认购、订购、预订、分期付款、交付使用等房地产交易中经常遇到一系列实际问题的学理根据；其次，明确商品房买卖合同的标的是商品房而不2是其他类型的房屋，这既有利于说明商品房与其他多种类型房屋的区别，又强调了成为买卖合同标的物的商品房一旦
5、特定化，商品房买卖合同就是特定物买卖，而不是种类物买卖。这为解决房地产市场上出现的商品房买卖合同签订以后，出卖人又与第三人另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，人民法院可以根据买受人的请求判令出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效奠定了基础。二、房地产开发企业出售期房时没有取得商品房预售许可证，只要在起诉之前已经补办完成，商品房预售合同有效；购房人以房地产开发企业没有办理登记备案手续为理由，要求认定合同无效的，法院不予支持。商品房预售，即俗称的“卖期房”或者“卖楼花”。是指房地产开发企业（出卖人）将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
6、根据国务院城市房地产开发经营管理条例和建设部城市商品房预售管理办法的有关规定，我国实行商品房预售许可制度和商品房预售合同登记备案管理。即：商品房预售实行许可证制度。开发经营企业（出卖人或者预售人）进行商品房预售，应当向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。并且要求商品房预售人应当与承购人签订商品房预售合同。预售人在签约之日起 30 日内，持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。在实践中，经常遇到房地产开发企业（预售人或者出卖人）没有取得商品房预售许可证，擅自出售期房或“卖楼花”，收受承购人定金或者房价款的行为。也常见房地产开发
7、企业签订商品房预售合同，而没有按照规定到县级以上人民政府房地产开发主管部门和土地管理部门办理登记备案手续的情况。因此，实践中经常发生买卖双方对商品房预售合同是否有效产生分歧。解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 同时，对于商品房预售合同登记备案管理，解释在第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”解释的
8、上述规定，明确了人民法院判定商品房预售合同有效与否的基本规则。该司法解释注意区分司法审判权和行政管理权的不同职能，保证人民法院正确行使审判权。人民法院对出卖人预售资格的审查，主要是看其是否取得商品房预售许可证，对其他预售条件的审查主要则是行政管理部门的权限。而对于商品房买卖合同的登记备案问题，该司法解释将其视为行政管理部门的一种合同管理措施，而不是确认合同效力的必要条件。应该说解释进一步贯彻了合同法中平等自愿、意思自治的原则规定。对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应尽量尊重双方当事人的意思表示，人民法院不能轻易确认合同无效。3三、房地产开发企业的销售
9、广告和宣传资料在一定条件下构成要约，即使没有写到商品房买卖合同中，也被视为合同内容的一部分，房地产开发企业如果不履行承诺，就要承担民事责任。目前，在我国的商品房市场中，绝大多数的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，不惜代价地大打广告战，在进行销售时往往做出一些虚假、夸大不实的宣传，导致大量因虚假广告引发的纠纷出现。销售广告和宣传资料，特别是对广告内容确定，而且对于合同成立以及价款与报酬的确定具有重大影响的销售广告和宣传资料，属于合同法规定的要约邀请还是要约，在法学理论上区别明显，但是在实际生活中还需要仔细辨
10、别。根据合同法第 15 条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。对于商业广告原则上应该认定为一种要约邀请，一般情况下，不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。因此，销售广告和宣传资料，原则上不能对当事人产生合同约束力。但该解释以“但书”的形式明确了商品房买卖合同出卖人的法律责任。该解释规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”即商品房的销售广告和宣传资料在特定条件下应当视为要约
11、，即使没有载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。这些条件就是：第一，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺是具体明确的；第二，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中做出的具体确定的说明和允诺，对于商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响；第三、房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中所做出的具体确定地说明和允诺是以商品房开发规划范围内的房屋及其相关设施为内容的。根据该解释的这一规定，买受人在购买商品房时，应该尽可能将出卖人销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺以约定的形式载入合同内容，以便发生纠纷时，最大限度地维护自
12、身的合法权益。四、买受人通过签订商品房认购书、确认书等方式认购、订购、预订商品房的应当慎重，如果交纳了定金而今后由于自己的原因，又决定不再购买所定的商品房的，无权要求房地产开发企业返还定金。用认购、订购、预订等方式推销商品房，是商品房市场销售的通行做法。商品房认购、订购、预订协议的基本内容是，双方协商一致，在订立商品房买卖合同之前，预先订立书面认购、订购或者预订协议，以定金作为今后订立商品房买卖合同的担保。由出卖人向买受人收取部分货币作为定金，约定以后订立商品房买卖合同的协议。如果在约定期间内，商品房买卖合同订立，买受人收回定金或者以定金抵做部分购房款；如果在约定期间内，商品房买卖合同没有按照
13、认购、订购、预订协议订立，有过错的当事人承担定金责任。因此，商品房认购、订购、预订协议实质是订立商品房买卖合同的预约担保，是商品房买卖合同担保的方式之一，适用担保法调整。4该解释规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”即： 因买受人过错导致商品房买卖合同未能订立的，买受人无权收回定金；因出卖人过错导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人双倍返还定金。该解释同时规定：“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”按照解释第五条规定，如果买受人签署认购书、确认书等认购、订购、预订协议具备商品房销售管理办法第十六
14、条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购、订购、预订协议应当被认定为商品房买卖合同。而商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容是：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套设施的产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事
15、项。从这个意义上讲，买受人通过签订商品房认购书、确认书等方式认购、订购、预订商品房时也应当慎重行事。五、拆迁补偿安置协议具有优先保障权。如果房地产开发企业把拆迁补偿安置房屋另行出卖给其他人的，被拆迁人有权优先取得补偿安置房屋。如果被拆迁人发现房地产开发企业没有告之自己把安置房进行抵押，或者又将安置房出卖给第三人的，被拆迁人还有权要求解除拆迁补偿安置协议，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。房屋拆迁，是指因国家建设、城市改造、整顿市容和环境保护等需要，由建设单位或者个人对现存建设用地上的房屋进行拆除，对房屋所有者进行迁移安置并按照有关规定给予一定补偿的活动。拆迁人与被拆迁人按照所
16、有权调换形式（产权调换）订立的拆迁补偿安置协议，是法律、行政法规规定的三种法定拆迁补偿形式之一。由于拆迁补偿安置涉及到公民的居住、生活等基本生存的权利，同时还关系到社会的稳定。按照生存权应当优于经营权的法律原则，该司法解释规定了所有权调换拆迁补偿安置协议优先保障原则。解释第七条规定： “拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”该条第二款还规定：“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”即被拆迁人发现房地产开发企业没有告之自己把安置房进行抵押，或者又将安置房出卖给第三人的，被拆迁人有权请求人民法院判令解除拆迁补偿安置协议，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。六、具有下列五种情形买受人可以
