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1、聚焦劳动合同法中的细则问题2010-10-12 14:17:49 人力资源管理网 2010.10 字体：小 中 大栏目编辑：刘瑛（北京盈科律师事务所律师）文章来源：盈科律师事务所劳动人事部案例一：合同期满 劳动关系如何处理？案件还原：王女士于 1995 年 4 月经组织调动至某设计院工作，在行政处任房管收费员。2000 年，该设计院行政处更名为海普物业公司，并在工商局进行注册登记，领取了营业执照，该公司具有独立法人资格。2001 年 3 月，设计院与王女士签定了期限自 2001 年 4 月 1 日至2003 年 3 月 31 日的劳动合同。该合同到期后双方未续签劳动合同，王女士仍在原岗位工作，
2、其工资由设计院按月发放，设计院为王女士缴纳了工作期间的社会保险。2005 年 9 月，王女士申诉至北京某劳动争议仲裁委员会，要求与设计院签定无固定期限的劳动合同。设计院辩称：王女士的工资和社会保险实际由海普物业公司支付，只是委托设计院代发代缴。2003 年 3 月 31 日，我单位与王女士的劳动合同期限届满，海普物业公司与王女士建立劳动关系。我单位与王女士之间的劳动合同因合同期限届满而终止，王女士在合同终止后也从未在我单位工作，其所申诉的争议也不是与我单位之间的劳动争议。劳动争议仲裁委员会经审理认为：王女士自 1995 年经组织调动到设计院工作，即与设计院建立劳动关系。双方签订的劳动合同于 2
3、003 年 3 月 31 日期限届满，工程院未提前通知王女士终止合同，王女士此后仍在原岗位工作，应视为续延劳动合同。设计院主张王女士与海普物业公司建立了劳动关系，但王女士与该公司既没有签订劳动合同，设计院也未通知王女士其劳动关系主体发生变更，未办理终止劳动合同手续，该主张依据不足，仲裁委不予认可。王女士在设计院的连续工作时间已经超过 10 年，根据北京市劳动合同规定第四十五条之规定裁决：设计院在裁决书生效之日起 10 日内与王女士签订无固定期限劳动合同。在法定期限内双方当事人没有向法院起诉，仲裁裁决书发生法律效力。盈科律师分析：王女士胜诉的主要法律依据是北京市劳动合同规定。其中第四十五条规定：
4、“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于 1 年；劳动者在用人单位连续工作满 10 年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。” 王女士与设计院双方签订的劳动合同于 2003 年 3 月 31 日期限届满，设计院未通知王女士终止劳动合同，未办理终止劳动合同手续，没有转移相应人事档案、社会保险等。王女士此后仍在原岗位工作，双方仍存在劳动关系，应视为双方续延劳动合同，这样设计院必
5、须与王女士续订劳动合同。王女士在设计院的连续工作时间超过了 10 年，王女士要求续订无固定期限劳动合同，完全符合法律规定的签定无固定期限劳动合同的条件，设计院应该与其签订无固定期限劳动合同。本案中若用人单位提出反申请，要求终止与王女士的劳动关系，仲裁很可能会根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条规定：“即劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”裁决双方的劳动关系终止。王女士与设计院签定无固定期限的劳动合同的愿望将落空。不同的审理机构依据不同的规定对同一劳动争议
6、做出不同甚至相反的结论，不仅对劳动合同管理极为不利，也有损法律的尊严与严肃性。劳动合同期满后形成的事实劳动关系发生的劳动争议的处理需要有比较完善的法律规范来规范。案例二：竞业限制 补偿金怎么算？案件还原：2008 年 11 月 6 日，腾迅公司把 15 名技术人员告上法庭，原因是这些员工违反竞业限制义务。这些员工当初与腾讯签署的劳动合同中有一项竞业限制约定，规定离职员工在 2年内不得加盟其他与腾讯相关业务有竞争关系的企业。但此后，这些跳槽员工到与腾讯相关业务有竞争关系的企业后依然从事与其在腾讯类似的工作，给腾讯公司正常的经营活动造成了极大困扰。该案双方争议的焦点在于：相关员工认为腾讯未支付竞业
7、限制的经济补偿，因此竞业限制协议并不生效。腾讯方面给予的解释是公司劳动合同中已明确约定了补偿条款，“员工在职期间，每个月工资中的 200 元视为公司给予员工的竞业补偿费用”。盈科律师分析：根据劳动合同法规定，竞业限制经济补偿金必须于员工离职后在竞业限制期限内按月发放，因此腾讯公司随工资支付的 200 元费用不能视为是竞业限制经济补偿金。而本案的一个争议焦点在于：公司未支付竞业限制经济补偿金的，员工是否还必须履行竞业限制义务，即协议是否有效？对于这个问题，目前的法律没有规定清楚，各方对此也持有不同的观点。各地的规定也大相径庭。如江苏、深圳、珠海等地规定，如果企业不支付经济补偿金，竞业限制协议自始
8、无效。上海则规定，竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以通过协商予以补救，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的 20%-50%按月支付。对北京地区司法实践起重要指导作用的北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要作了相似规定：用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的 20%60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款
9、对劳动者不具有约束力。用人单位未按约定支付经济补偿金的，竞业限制条款应认定为有效，劳动者为了保护自己的合法权益，可以通过仲裁、诉讼等途径请求用人单位支付经济补偿金，并支付未按合同约定履行的违约金。当然，为了有效的避免用人单位拒绝支付经济补偿金，对于违约金的规定应更加严格，违约金数额可以规定为是经济补偿金的两倍或三倍，这样既保护了劳动者的权益，也可以有效的制止用人单位未如期或拒绝支付经济补偿金的情况发生。引申阅读：实践呼唤尽快出台劳动合同法实施细则刘瑛中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）实施两年以来虽取得了很多的效果，但因该法存在诸多疏漏，实践中出现种种问题很难得到解决。面对现实中的种
10、种状况，想要营建和谐、稳定的劳动关系，劳动合同法中的条文还需进一步完善和细化。一、竞业限制问题除以上案例二涉及到的问题外，尚有以下两个问题急需出台劳动合同法实施细则予以明确。第一，劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后竞业限制义务的存在问题若劳动者违反竞业限制的约定，根据劳动合同法第二十三条，应当支付违约金，但是支付违约金后是否还要继续履行竞业限制的义务呢？对此，劳动合同法中未予明示，显然这样的问题两种不同的观点，一种观点认为，违约方承担了违约赔偿责任后，其合同义务即宣布解除，即支付违约金后就不用再承担竞业限制的义务。另一种观点则认为即使支付了违约金同样需要继续履行竞业限制的义务。笔者比较认同第
11、二种观点，原因如下：如果劳动者在违约后仅支付违约金，那么掌握在劳动者手中的商业秘密等则处于随时可能被该劳动者泄漏的状态。竞业限制的违约金的数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。因此，如果劳动者仅支付违约金，往往无法弥补用人单位的经济损失，所以，劳动者在支付违约金后还应继续履行竞业限制义务。第二、竞业限制经济补偿金的发放标准的确定劳动合同法在有关竞业限制经济补偿金的规定方面只有说明是按月发放，而发放的标准未做规定，这易于使用人单位恶意签定竟业限制协议，仅约定一个象征性的极低的金额来限制劳动者的自由流动。像腾讯公司，只约定每个月 200 元作为为公司给予员工的竞业补偿费用。那么对于属于弱势群体的劳
12、动者来说，他们已经被限制，在有限的时间内不能从事自己所熟悉的行业，如果再不能得到一笔可观的竞业限制经济补偿金，那么他们的生活可能会出现很大的问题。 深圳经济特区企业技术秘密保护条例第十七条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的 2/3。江苏省的规定为本人工资的 1/3，上海劳动仲裁委把握的标准也是本人工资的 20-30%。笔者认为虽然全国各地的情况不尽相同，但规定一个补偿金的最低限度是非常必要的。二、关于无固定期限劳动合同的规定劳动合同法在无固定期限劳动合同上作了较大调整，意在有效的遏止劳动合同短期化的现象，保证劳动关系的持久和稳定。
13、许多企业认为无固定期限劳动合同的大面积推行势必使企业用工制度陷于僵化，造成养老人和养懒人，加重了用人单位的用工成本，对企业的发展不利。因此纷纷采取规避手段，以“应对”劳动合同法关于无固定期限劳动合同规定。“华为员工辞职门”事件是其中的典型。从该事件可以看出，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同、中断劳动关系一定时期后，再重新招用劳动者的，劳动者的本单位连续工作年限能否合并计算为订立无固定期限劳动合同的工作年限？这个问题在劳动合同法中并没有明确规定出来。 类似的问题大量存在。劳动合同法第十四条规定：“在连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳
14、动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”但法律条文中并没有明确规定“连续两次”所指的“两次”之间到底隔多久可以算作是“连续”，举例来说如果劳动者与用人单位 终止了劳动合同以后，没有马上续订劳动合同而是出国旅游，过了 2 个月以后再同这个用人单位签订劳动合同，那么这种情况能不能算作是连续签订？综合以上分析，可以看到，劳动合同法在无固定期限劳动合同制度设计上仍然存在一些亟需完善的部分。借鉴其他国家的成功经验的，结合我国实际情况，笔者提出以下建议：首先，合理规划无固定期限劳动合同的适用范围。我国关于无固定期限劳动合同的适用范围十分宽泛，且没有例外和特别的规定。这不仅不符合各行业实际情况，而且也使用人
15、单位难以适应和接受。我们可以学习日本的“终身雇佣制”。日本终身雇佣制并不是适用于所有企业的劳动者，它的适用对象主要是在劳动力市场中竞争能力较强的用工，即大企业和部分有实力的中小企业的正式员工，而对竞争力较弱的短工、临时工等非正式职工则不适用。完善的建议和思路包括：（1）对微型企业、个体工商户以及新开办的企业实行豁免，或者在一定期限内允许其劳动者签订固定期限劳动合同。（2）对需要流动性能和灵活性的服务业、劳动密集型企业以及相类似的岗位可以不适用无固定期限劳动合同。其次，明确规定固定期限劳动合同适用的范围和条件，包括临时用工、季节用工、初次用工、即将退休员工以及其他适合签订固定期限劳动合同的岗位；
16、还需规定“连续”情形，建议规定在两个固定期限劳动合同之间间隔不超过 6 个月视为“连续”。三、劳动合同期满后形成的事实劳动关系劳动法、劳动合同法关于劳动合同期满后形成的事实劳动关系如何处理，均未做规定。为了满足实践的需要，一些地方性法律如北京市劳动合同规定和最高法院的司法解释作了较为详细的补充与细化。它们在现实生活中调整劳动合同关系起了重要作用。但各地的法规多有不同之处，而且以低阶位弥补高阶位法律的不足，不是长远之计。更严重的是地方性法规和最高法院的司法解释的规定不一致，不同的机构依据不同的规定对同一劳动争议作出不同甚至相反的结论，致使劳动关系双方当事人感到无所适从与困惑。劳动合同期满后形成的事实劳动关系的纠纷处理需要有比较完善的法律规范。中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）在这方面曾给于充分的关注，其第十一、十三条、二十三条规定：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，或劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者
