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1、浅析未取得国有土地使用证的房地产项目转让合同的效力房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。城市房地产管理法第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”如果仅根据以上相关法律规定本身的表述，未取得国有土地使用证的房地产项目转让合同应当认定无效。然而，如果该项目转让合同主体资格合法，出自双方真
2、实意思表示，买卖标的权利来源合法明晰，内容未违反法律规定，而仅仅因为未取得国有土地使用权证认定无效，则明显对该项目转让合同的受让方不利。城市房地产管理法的立法目的和鼓励交易的合同法立法目的，如果将该种合同认定无效，不利于维护民法诚实信用原则及保护市场交易安全的实现。房地产项目转让合同关键在于转让人是否是该土地的合法使用权人。从理论上讲，土地使用权证是权利人拥有土地使用权的合法证明文件，但仅是法律意义上的证明文件。相对于不动产使用权证来说，不动产登记簿拥有更优越的公信力，尽管我国目前的实践中，一般主体很难了解不动产登记簿的内容。土地使用权证是政府主管机关向权利人签发的权利证书文件，它的基础依然是
3、政府主管部门留存的不动产登记簿，土地使用权记载的事项亦应根据不动产登记簿加以调整。因此，相对于不动产登记簿来说，土地使用权证自应具有依附性。一旦国土资源局与转让人签订了国有土地使用权出让合同，国土资源局即应将该地块权属变动情况记载于不动产登记簿，以避免实践中出现混乱。但即使国土资源局如果因为工作程序等原因（如拆迁），尚未制作完成该地块的土地使用权证书，或者未向房地产项目转让人正式签发国有土地使用证，也不能否定转让人是该宗土地的合法使用权人。中华人民共和国物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”中华人民共和国物权法第十七
4、条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”因此，尽管转人未取得国有土地使用证，但实质上已经成为了房地产项目的合法所有人，已经具备了进入市场依法转让的条件，应当认定这种情况下，项目转让合同依然有效。根据城市房地产开发经营管理条例第 21 条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起 30 日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。在办理备案手续时，房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定；
5、房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更；相关的权利、义务是否已经转移；新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件；同时要变更开发建设单位的名称。上述各项如满足规定条件，转让行为有效。如有违反规定或不符合条件的，房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效，并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。不得转让的房地产项目根据城市房地产开发经营管理条例第三十七条规定，下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的； （二）司法机关和行政机关依法裁定、
6、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。上述的部分法律规定，目前都成为了房地产项目转让的障碍，在目前金融危机和房地产市场缺乏活力的时期，这些限制性的法律规定无疑使本已危机四伏的房地产市场雪上加霜。国土资源部正式发布的招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定(39号令)，明确规定工业用地必须通过招拍挂公开方式出让，此外，建设用地使用权证书必须在完全付清土地款的情况下才能获得，不得进行按比例分期发放。即土地管理部门按照规定出具土地使用
7、权证的情况下，不会发生有土地使用权证而没有支付完毕所有土地出让金的情形。从物权公示原则而言，由于登记显示房地产项目出让方已经享有土地使用权，则其与土地管理部门的土地出让金交付只是债权债务关系，并不妨碍房地产项目转让合同的效力。同理，若在签订合同时，已经具备支付完毕所有土地出让金的条件的前提下，尚未取得土地使用权证，则应根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条的规定， “转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。该条也符合“无处分权的人处分他人财产，
8、经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效，也从一定程度上确保交易的稳定性，降低交易成本。该司法解释实际上是采用了民法中效力待定的概念。但这种解释仍然过于保守，如果已经具备了实质的权利，仅因为未取得国有土地证而认为房地产项目转让合同无效不利于促进交易和保护交易安全。房地产项目转让合同只要具备了中华人民共和国合同法规定的生效要件，经协议双方签署后应当生效。 合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ”如果房地产项目转让合同的签约主体
9、资格合法，出于双方真实意思表示，买卖标的权利来源合法明晰，内容并未违反法律规定，应当认定为有效合同。一般而言，如果项目转让方已经和适格的政府部门签署了国有土地使用权出让合同并缴清了土地出让金，可以确定该房地产转让项目的合法权利人，其依法有权处置该项目，其与受让方签署的项目转让合同内容并未违反法律规定，应当认定有效。 协议出让国有土地使用权规范（试行） （国土资发2006114 号）第 5.10 条规定：“受让人按照国有土地使用权出让合同约定付清全部国有土地使用权出让金，依法申请办理土地登记手续，领取国有土地使用证 ，取得土地使用权。 ”土地登记办法 （国土资源部令第 40 号）第九条规定：“申
10、请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。 ”未取得国有土地使用证的房地产项目转让合同未违背法律、行政法规有关合同效力的强制性规定。法律、行政法规的强制性规定包括效力性规定和行政管理性规定。法 律、行政法规的强制性规定范围极为广泛，从其性质角度分析，强制性规范包括效力性规范和管理型规范，区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以强制性规范的设立目为标准。如果法律规范的目的是为了
11、行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。从立法本意分析，违背管理性强制规定应依法由相关行政主管部门予以处罚或要求纠正，并不影响民事主体之间订立的合同效力。故此， 中华人民共和国合同法第五十二条第（五）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定” ，是指违反法律、行政法规中有关效力性强制性规定，而不是违反法律、行政法规中有关行政管理强制性规定，房地产项目转让合同应当认定为有效合同。未取得国有土地使用证的房地产项目转让合同未违背物权法中有关强制性规定。 物权法第六条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依
12、照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 ”此条款规定了不动产物权的转让只有通过登记方产生物权变动的结果，然而，未经登记不应当影响合同的效力。物权法第八条规定， “其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”该规定是希望解决物权法与其他相关特别法之间的关系， 物权法作为2007 年 10 月 1 日起施行规定物权的基本法律， 房地产管理法 （1995 年 1 月1 日生效）更应当符合物权法的立法精神和一般原则。 房地产管理法第三十九条的规定属于房地产主管部门为加强对房地产市场管理所制定的管理性强制规范，违背该规定仅发生该项目无法进行转让登记的法律后果，但项目转让合同的效
13、力不受影响。 物权法第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 ”本条是关于建设用地使用权登记的规定，建设用地使用权适用登记生效的原则，经登记设立。根据不动产物权变动的原因与结果进行区分的原则，本条是对不动产物权变动所需结果条件的规定。然而，作为房地产项目转让合同的债权行为并不因为物权行为的未发生而认定无效。未取得国有土地使用证的房地产项目转让合同未违反物权法定原则的规定。物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。 ”根据北京市城市房屋拆迁管理办法第十四条规定：“拆
14、迁补偿安置协议订立后，被拆迁人应当办理房地权属注销登记手续。 ”城市房屋拆迁管理条例第十九条规定：“尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起 30 日内予以公告。 ”该条款肯定了未完成拆迁补偿的项目合同的效力。在拆迁人未完成拆迁补偿的项目中，由于被拆迁人的国有土地使用证没有注销登记，拆迁人此时尚未取得国有土地使用证 ，而合同依旧有效。项目转让合同约定的内容与城市房屋拆迁管理条例第十九条规定的内容是一致的，都是在未取得国有土地使用证的前提下签署的合同，因此，
15、可以确定城市房地产管理法 39 条的规定，仅是物权变动的条件，而非合同生效的条件。该条款再次肯定了项目转让合同的有效性， 房地产管理法第三十九条的规定属于行政管理性规定。城市房地产管理法第三十九条的规定，属于房地产主管部门为加强对房地产市场管理所制定的管理性强制规范，违背该规定签订了国有土地使用权转让合同仅发生物权无法进行转让登记的法律后果，但作为债权行为的转让合同的效力不受影响。 城市房地产管理法作为 1994 年颁布的有关城市房地产管理的主要法律，其主要内容为行政管理性规范，带有浓厚的行政管理色彩。 城市房地产管理法第 39 条规定的转让条件，是对国有土地使用权转让合同标的物设定的于物权变
16、动时的限制性条件，转让的房地产项目未符合该条件，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。司法实践中，最高人民法院和北京市各级法院已经做出了大量类似案例，确认城市房地产管理法第 39 条的规定为行政管理性强制规范，未达到第 39 条规定转让条件的不影响合同效力：最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第 46 号案件（上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案）对此已有明确裁决：“本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因土地开发合同签订时未取得国
