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1、新法下劳动合同条款设计及违法成本计算王绿青第一章 劳动合同法给企业带来了什么新变化？1适用范围广泛在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、事业单位、国家机关、社会团体及其它组织与劳动者建设劳动关系的均适用劳动合同法 。2杜绝使用事实劳动关系来规避法律事实劳动关系的存在是侵害劳动者利益的温床。所以，立法者通过加重对事实劳动关系状态下用人单位的法律责任，试图用杜绝事实劳动关系来规避法律的现象。3将无固定期限劳动合同从主动型改为被动型在符合无固定期限劳动合同签订条件时只要劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同；除非劳动者提出不同意订立无固定期限劳动
2、合同；同时，立法者还扩大了无固定期限劳动合同成立的条件。4规范了试用期用工并提高了试用期用工的成本5缩小了违约责任的范围6降低了劳动者解除劳动合同的门槛7改变了经济补偿金的适用8提高了用人单位违法解除劳动合同的成本9加大了工会的作用第二章 劳动合同的签订第一节 劳动合同应包含的事项一、劳动合同的内容包括必备条款和约定条款两大类二、劳动合同可由用人单位拟定，也可双方共同协商在实践中要注意：（1）在选择劳动合同版本时不一定要使用劳动和社会保障部门的劳动合同示范本，但是地方法规明确要求的除外。（2）建议非全日制用工也签订书面的劳动合同。根据劳动合同法的规定，非全日制用工可以为口头劳动合同，也可以签订
3、书面的劳动合同。但是，非全日制用工除工作时间以外，其它的用工特征都与全日制的用工非常相似，甚至在没有相关证据证明的情况下，非全日制用工就存在可能被认定为事实劳动关系的风险。所以，为保障用人单位的合法权益，建议用人单位还是应当与非全日制用工的劳动者订立书面的劳动合同。第二节 签订流程用人单位与劳动者签订劳动合同包括新进员工签订劳动合同和劳动合同期限履行届满后的劳动合同续签两类。以下为从用人单位用工法律风险防范的角度设计的劳动合同签订流程：一、与新进劳动者签订劳动合同1审查劳动者的主体资格A劳动者年龄审查用人单位的审查方式为要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件签署“
4、与原件一致，由某某提供”及签名确认。B劳动者学历、资格及工作经历的审查用人单位对劳动者学历、资格及工作经历的审查方式是要求劳动者提供学历、资格 原件与复印件进行核对，核对无误后要求劳动者在学历及资格证书的复印件上签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。C查验劳动者与其它用人单位是否拥有劳动关系D查验劳动者的身体健康证明2履行告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。用人单位履行告知的方式是让劳动者签署用人单位事先设计好的告知书 ，并妥善留存。3向劳动者解读劳动合同 ，并要求劳动者先行签署劳动合
5、同 ，然后由用人单位签署4办理入职手续5发放劳动合同，建立职工名册6办理用工手续二、劳动合同续签1提前决定是否续签及续签的条件2书面征求劳动者的续签意愿用人单位以书面方式征求劳动者意见和劳动者以书面方式对是否续签劳动合同进行意思表示都十分重要的。3签订劳动合同另外需要提示用人单位注意的是，如果用人单位或劳动者任何一方决定不再续签劳动合同的，则应当在原劳动合同限期届满前办妥劳动合同终止手续。第三节 签订细节1避免随意用工；2避免因疏忽、过失而不签订劳动合同；3避免出现劳动合同无效；4避免出现临时工概念；5避免使用独立的试用期协议；6避免签订劳动合同同时扣押劳动者证件；7避免签订劳动合同时要求劳动
6、者提供担保或缴纳保证金、押金；8避免将经济关系变成劳动关系；在实践中通过经济关系模式完成作业的成本比通过劳动关系模式完成的成本要低，尤其是违约后的违约成本要低很多。用人单位合法规避劳动合同法之法律责任的最好办法是尽可能地将劳动关系变成经济关系。9外国人就业需要办理就业登记手续；10注意形成并妥善保管好记录。在劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等各个环节都会使用和产生记录，而这些记录往往是劳动合同、规章制度为依据，并在实际履行过程中形成的重要的劳动合同履行凭据，也即证据。第三章 主体条款的设计第一节 用人单位的主体条款设计这一条款是劳动合同双方主体基本信息列示性的条款，故只需要掌握用人单位适格
7、主体的范围即可，以防止不具备用人单位主体资格的单位与劳动者签订劳动合同，从而构成非法用工。1非法用工单位的违法成本对于劳动者已经付出劳动的，要依据劳动合同法及相关法律法规的规定给予劳动报酬、经济补偿金、赔偿金；如果给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这些给付或赔偿责任由非法用工单位或实际出资人承担。2个人承包经营模式下，作为承包人的个人与其雇员之间的关系也不是劳动关系；在其承包期间与雇员发生的纠纷也不属于劳动纠纷。但在这种模式存在着法律风险。因为，个人在承包经营期间违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，用人单位即发包人与个人承包经营者承担连带赔偿责任。第二节 劳动者的主体条款设计
8、这一条款也是劳动合同双方主体基本信息列示性的条款，故只需要掌握劳动者适格主体范围即可，以防止不具备劳动者主体资格的人与用人单位签订劳动合同。在这里最大的法律风险是录用与其他用人单位尚有劳动关系的劳动者，因为，用人单位一旦录用了该劳动者并给其它用人单位造成损失的，则用人单位与该劳动者对其它用人单位的损失承担连带责任，其中用人单位自身需要承担的赔偿责任为其它用人单位损失的 70%。第四章 合同期限条款的设计第一节 固定期限条款的设计1，用人单位与新进劳动者在固定期限劳动合同中应当约定多长期限才是最佳我认为，对于新进劳动者而言，用人单位在选择固定期限劳动合同时，必须考虑劳动合同期限、试用期、及无固定
9、期限劳动合同条件等三者之间的关系。依据劳动合同法的规定，用人单位对新进员工约定的劳动期限越长越好；至少不能低于三年。这样，用人单位对新进劳动者拥有了六个月的试用期，可有助于用人单位更成本、更合理地对新进劳动者考察。另外，新进劳动者的劳动合同期限直接约定为十年，那么该劳动合同到期后，就构成了“劳动者在该用人单位连续工作满十年”这一无固定期限劳动合同成就的另一条件。所以，用人单位与新进劳动者的固定期限劳动合同之期限的最佳期限的控制原则是以最低三年，最长不超过九年为最佳。还有如果与劳动者签订一个较长期限的固定期限的劳动合同，那么就要在劳动合同或规章制度中细化设计对员工的工作岗位及工作地点的变更条款，
10、以免劳动节合同缰化，不利于用人单位一定的用工自主权。2用人单位与非新进劳动者签订劳动合同，即劳动合同续签，应该如何设计劳动合同期限如果用人单位与劳动者已经完毕的前一劳动合同是在 2008 年 1 月 1 日以前签订的，则用人单位在续签时主要需要考虑“劳动者连续工作满十年”问题。在这种情况下，用人单位与劳动者续签劳动合同的合同期限加上前面已经履行完毕的所有连续劳动关系存续期间不高于十年即可；如果这样的劳动合同期限确实很长，则用人单位可结合“连续两次订立固定期限劳动合同”条件，按照新进员工劳动合同期限选择方式确定一个较为合适的劳动合同期限即可。如果用人单位与劳动者已经履行完毕的前一劳动合同是在 2
11、008 年 1 月 1 日之后签订的，则用人单位需要同时考虑“劳动者连续工作十年”和“连续订立固定期限” 。但在这种情况下，由于用人单位只剩下与劳动者再订立一次固定期限劳动合同的机会，故用人单位仅需要用尽“连续工作十年”之条件即可。3用人单位在设计固定期限劳动合同时，除了考虑其是否成就无固定期限劳动合同条件外，还需要特别注意单独试用劳动合同的成本依据劳动合同法规定试用期协议就是一个固定期限劳动合同，具体的劳动合同期限为试用期。由于试用期的约定期限都比较短，所以用人单位要特别注意这种独立的试用期协议所带来的负面影响，即签一次试用期协议相当于签一次固定期限劳动合同，则连续二次固定期限劳动合同很快就
12、会成就，从而使法定的无固定期限劳动合同条件提前出现。因此，用人单位不能与劳动者签订独立的试用期协议。第二节 无固定期限条款的设计在实践中需要注意两点：一是如果依法应当订立无固定期限劳动合同而劳动者提出仅愿意签订固定期限劳动合同的，用人单位应当保留劳动者只愿意签订固定期限劳动合同意思表示的书面证据；二是劳动者已经连续二次订立固定期限劳动合同，但劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，如果用人单位并没有依据该情形解除与劳动者之间的劳动合同，愿意与劳动者续签劳动合同的，则用人单位在与该劳动者签订劳动合同前应当对劳动者具有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形作书
13、面固定。这两个细节的处理，目的是防止劳动合同签订后，劳动者提出“用人单位未依法与其签订无固定期限劳动合同，要求主张签订并履行无固定期限劳动合同” ，使用人单位陷于被动。用人单位与劳动者应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果，是应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第三节 以完成一定工作任务为期限条款的设计用人单位使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同时需要注意的是如何界定“完成一定工作任务”的时间。如果劳动合同中约定不明就会发生很难与劳动者终止劳动合同的情形。在实践中，我认为建筑业（以完成某一建设工程项目承包为期限） 、技术研发业（以完成某项技术开发为期限）等均可使
14、用以完成一定工作任务为期限的劳动合同；以及以前以临时工方式使用的季节性、订单性、单项性用工的均可以完成一定工作任务为期限的劳动合同。综上所述，用人单位选择何种模式使用劳动者，成本最低，法律风险最小呢？用人单位使用一个劳动者而与劳动者建立于不败之地的法律关系有项目发包（指将项目发包给非个人） 、劳务发包、固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同、非全日制用工劳动合同和劳务派遣等七种。从用工责任角度讲，责任由轻及重依次为项目发包、劳务发包、劳务派遣、非全日制用工劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同；从用工成本角度讲，工资
15、成本由轻及重依次为项目发包、劳务发包、劳务派遣、非全日制用工劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同；从是否需要支付经济补偿金及支付多少经济补偿金的角度讲，支付成本由轻及重依次为项目发包、劳务发包、劳务派遣、非全日制用工劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。用人单位可依上述排列和用人单位的实际情况选择具体的劳动者使用模式。第五章 试用期的设计第一节 试用期限条款的设计1试用期应当灵活设置试用期的长短只要在法定最长期限内，用人单位可依据每位员工的具体条件不同，灵活使用试用期。不过在约定试用期时，还要注意地方法
16、规的具体规定。有些地方的法规对试用期有更加细化的规定，如劳动合同期限不满六个月的试用期不得超过十五天。地方法规的这种细化规定并不违反劳动合同法的强制性规定，用人单位应当遵守。2试用期应当包含在劳动合同期内如果仅约定试用期，则表示试用期未能包含在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根据法律规定这种试用期就被视为劳动合同期。由于试用期的最长期限为六个月，所以一旦这种视为合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。3事实劳动关系没有试用期既然试用期应当包含在劳动合同期限中，那么根本没有约定劳动合同期限的事实劳动关系就不适用试用期的规定。无论用人单位的规章制度规定还是口头约定了试用期，都无效。4试用期不能延长一般在实践中，用人单位与劳动者约定试用期延期，还不如按照法律规定在劳动合同中约定最长的试用期，同时约定试用期缩短，即在劳动合同中约定或规章制度中规定一定条件下劳动者可以提前转
