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1、建设工程合同对垫资没有约定的，按工程欠款处理（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）案件要旨：建设工程合同签订后，承包方实际施工过程中对建设工程进行了垫资，但合同中当事人并没有对垫资进行约定，则该垫资应当按照工程欠款处理，虽然当事人在合同中中欠付款利息的支付方式进行了约定，但在实际履行过程中，双方当事人按另一利息计算方式计算利息，并且无人提出异议的，应当视为对合同约定的变更，则欠付工程款的利息应当按变更后的利息计算方式计算。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与
2、房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：）。一、案件来源重庆市万州区人民法院（2011）万法民初字第 766 号；重庆市第二中级人民法院(2011) 渝二中法民终字第 1096 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情1999 年 5 月 8 日，清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订建筑工程承包合同，约定：乙方承建甲方教学综合楼；工程造
3、价 87.67万元；合同签订时，乙方向甲方交工程质保金 50 万元；合同签订后三日内甲方付给乙方 10 万元备料款，基础完工付乙方 15 万元，修至二楼搁板甲方付乙方 10 万元，修至四楼搁板甲方付乙方 10 万元，工程主体完成（屋面断水）甲方付乙方工程款 5 万元，退质保金 30 万元，竣工验收后五日内甲方退还乙方质保金 20 万元，其余工程欠款甲方一年内一次性本息付清给乙方，利息从竣工验收之日起计算，按信用社同期贷款利率计算，如一年内甲方不能付清余款，利息按银行超期贷款利率计算（双倍利率），或由甲方向乙方出据所欠款额的相应贷款担保抵押等内容。原告作为委托代表与清泉建司法定代表人共同在合同上
4、签字。工程完工验收后，2000 年 1 月 16 日，原鹿山中学向清泉建司出据欠条，欠清泉建司工程款 535000 元，其中质保金 50000元。2000 年 3 月 6 日，双方共同签订工程结算审定单，结算造价定为 985000 元，原鹿山中学所欠工程款从 2000 年 1 月 28 日起算利息，月利率按 7.3125计算。2000 年 8 月 31 日，原鹿山中学已支付工程款 50 万元。2002 年 2 月 22 日，因原鹿山中学未支付工程款，清泉建司于开学时将教学综合楼大门上锁关闭。经协商，原鹿山乡政府向清泉建司出据承诺书，承诺：1、清泉建司在鹿山乡政府付款 2 万元的前提下开门保证上
5、课；2、2000 年余下的利息 1.66 万元由鹿山乡政府在 2002年 7 月 1 日前从集资排危款和教育附加费中拨付中学并付给清泉建司；3、2001 年利息 4.66 万元按上述办法在 2002 年底付清。之后， 承诺书中承诺的 1、2 项得到履行。2004 年 1 月 6 日前，原鹿山中学又支付工程款 3.1 万元。2004 年 4 月 8 日，清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订工程款还款协议，截止 2004 年 3 月 30 日，甲方拖欠乙方工程款本金 45.4 万元，利息截止 2003 年 12 月 30 日止为12.7676 万元，合计 58.1676 万元。约定：1、在 2
6、004 年 12 月 30 日止内还本息总额的 40%，23.2676 万元。2、在 2005 年 12 月 30 日止内还本息总额的 30%，17.45 万元。3、在 2006 年 12 月 30 日止内还本息总额的 30%，17.45 万元。2004 年 12 月 23 日，原告代表清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订工程欠款本息结算清单，结算如下：一、工程结算总造价为 985000 元，2000 年 8 月 31 日止甲方累计支付乙方工程款本金 500000 元，2004 年 1 月 6 日甲方付乙方本金 31000 元，截止 2004 年 12 月 23 日止，甲方欠乙方本金 45
7、4000 元。利息已结至从 2000 年 1 月 28 日2001 年 1 月 27 日止 46602 元。从 2001 年 1月 28 日起至 2004 年 12 月 31 日止利息计算如下：1、2001 年 1 月 28日至 12 月 31 日=338 天，欠本金 485000 元，485000 元0.00024375338 天=39957.94 元，2、 2002 年 1 月 1 日至 12 月 31 日=365 天，欠本金 485000 元， 485000 元0.00024375365 天=43149.84元，3、2003 年 1 月 1 日至 12 月 31 日=365 天，欠本金
8、485000 元，485000 元0.00024375365 天=43149.84 元，4、2004 年 1 月 1 日至 1月 5 日=5 天，欠本金 485000 元， 485000 元0.000243755 天=591.09元，5、2004 年 1 月 6 日至 12 月 31 日=360 天，欠本金 454000 元，454000 元0.00024375360 天=39838.50 元，合计利息: 166687.21 元；二、截止 2004 年 12 月 23 日，甲方欠乙方本金 454000 元，利息算至2004 年 12 月 31 日止 166687.21 元，合计欠本息 6206
9、87.21 元。2005年 2 月 1 日，原鹿山中学又支付工程款 3.6 万元。2005 年 7 月 1 日，原鹿山中学与高峰中学合并，使用高峰中学校名。高峰中学于 2006年 1 月 11 日支付工程款 16.39 万元、2007 年 8 月 6 日支付工程款 6万元、2009 年 1 月 20 日支付工程款 3 万元、2010 年 2 月 1 日支付工程款 2.3 万元、2010 年 12 月 27 日支付工程款 2.3 万元，共计 13.6 万元。至原告起诉时，高峰中学尚欠工程款 11.81 万元、2004 年 12 月31 日前的利息 166687.21 元及 2005 年 1 月
10、1 日后至原告 2011 年 1月 7 日起诉时止的利息 123150.43 元，共计 289837.64 元。原告起诉后，高峰中学支付工程款 10 万元。诉讼中，原告提交了清泉建司出具的证明，证明该公司 1999 年5 月 8 日与鹿山中学签订建筑工程承包合同，是由原告个人借用其公司资质，原告是该工程的实际施工人，享有该合同项下的所有权利义务，鹿山中学尚欠的工程款及利息等应属原告个人所有，该公司不主张合同权益。另查明，因行政体制调整，原鹿山乡政府合并到高峰镇政府。三、法院审理一审法院认为，原告提交的清泉建司出具的证明，证明了原告借用清泉建司的建筑施工资质，与原鹿山中学签订建筑工程承包合同，原
11、告是实际施工人的事实，且在合同的签订、履行、工程价款的催收、支付过程中，均是原告在实施、主 张权利。清泉建司明确表示原鹿山中学尚欠的工程款及利息属原告个人所有，该公司不主张合同权益。因此，原告与本案有直接的利害关系，其向该院提起诉讼，主体资格适格。 中华人民共和国建筑法第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ”中华人民共和国合同法 第五
12、十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：；（五）违反法律、行政法 规的强制性规定。 ”原告作为自然人，不具备承包建筑工程施工的 资质，其借用清泉建司的建筑施工资质与原鹿山中学签订的建筑工程承包合同，违反了法律的强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，已交付使用多年，双方未对工程质量、工程价款提出异议。原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，该院予以支持。虽然合同约定“如一年内甲方不能付清余款，利息按 银行超期贷款利率计算（双倍利率）”，但该约定的双倍利率计算利息标准，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，且原告与原鹿山中学在工程结算审定单中，约定月利率按 7.3125
13、计算，双方签订的工程款还款协议、 工程欠款本息结算清单，对利息的计算均是按月利率按 7.3125计算的，原告已经收取的部分利息也是按月利率按7.3125计算的。应视为双方对利息计算标准已经变更为按月利率按7.3125计算。原告请求按照双倍利率支付利息的诉讼请求，该院不予支持。原鹿山乡政府出具的承诺书，并非对原鹿山中学尚欠清泉建司全部工程款及利息的承担，即并非并存的债务承担；原鹿山乡政府承诺在 2002 年底从集资排危款和教育附加费中拨付原鹿山中学4.66 万元给付尚欠清泉建司 2001 年工程款利息，是属第三人代为履行债务，也不是债务的承担，在第三人履行不当或不履行时，债务人应承担债不履行的责
14、任，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。故原告要求高峰镇政府对所欠全部工程价款及利息承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照中华人民共和国合同法第一百零九条、第六十五条最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告重庆市万州区高峰初级中学于判决生效后五日内给付原告许大森工程价款 18100 元，及从 2011 年 1 月 8 日起按照月利率 7.3125计算至判决指定的履行期限为止的利息。二、被告重庆市万州区高峰初级中学于判决生效后五日内支付原告许大森 2011 年 1 月 8 日前尚欠工程款的利息 28
15、9837.64 元。三、驳回原告许大森要求被告重庆市万州区高峰镇人民政府对上述债务承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 10778 元，减半收取 5389 元，由被告重庆市万州区高峰初级中学负担。二审法院审理认为：一、本案所欠款项究竟为垫资还是工程欠款？万州区鹿山中学与重庆市清泉建筑公司双方签订的建筑工程承包合同中约定：“五、工程造价：按九九年五月七日中标通知书中标价定为 87.67 万元。”，双方对垫资没有约定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
16、题的解释第六条第二款“当事人对垫资 没有 约定的，按工程欠款处理。 ”的规定，本案所欠款项应为工程欠款。双方虽然在建筑工程承包合同中约定了工程欠款未按期支付时的利息计付方式，但其后双方在工程结算定单中对工程欠款利息按月利率 7.3125计算，双方之后签订的工程还款协议、工程欠款本息结算清单，对利息的计算均是按月利率 7.3125计算，应当视为双方对利息的计算标准已变更为按月利率 7.3125计算。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条“当事人 对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，本案所欠工程款的利息应当按月利率 7.3125计算。2004 年 12 月 23 日双方在工程欠款本息结算清单中，将利息算至 2004 年 12 月 31 日，其后万州区鹿山中学、高峰
