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1、必须招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：必须经过招标的建设工程，未招标或者中标无效而签订建设工程合同的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验
2、，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：）。一、案件来源上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第 1 号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二( 民)终字第 1820 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情乙公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007 年 3 月 7 日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于 2002 年 11 月设立
3、的下属分支机构，2008 年 5 月 20 日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。 2002 年、 2004 年，甲公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地 20 万平方米（地号 1130101068）、131,726.80 平方米（地号 1130101224）、13,027.60 平方米（地号1130101225）。2004 年 12 月 31 日昆山市发展计划委员会以昆发改投（2004）字第 1295 号批复同意甲公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建造“尊宝庄园 ”别墅（一期）57,460 平方米，投 资 20,000 万元，资金自筹解决。2005 年 6
4、月 26 日，昆山市规划局审定甲公司尊宝庄园 1 号 D 型 16 幢（2F）建设项目，建设规划 14,803.20 平方米 16 幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为 200647434758 建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括：1、昆经贸资（2001）字第 295 号；2、建筑红线图、施工图；3、建 设工程规划批复表。 2006 年 5 月 24 日，甲公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理咨询（上海）有限公司（以下简称美鑫亚公司）的法定代表人。 2007 年 5 月 19 日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“甲公司”签
5、订 建设工程施工合同 ，该合同分为协议书、 专用条款和通用条款。在协议书中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资（2001）字第 295 号。工程承包范围：总建筑面积 50,000 平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为 2007 年 6 月 18 日，竣工日期为 2008 年 6 月 17 日，合同工期总天数为 365 天，合同价款暂定为 1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“甲公司” 章及“李学翰” 的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司
6、” 的合同专用章，并由丁亚标签字。在专用条款处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第 35.1 中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款 33.4 执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“甲公司” 章及“李学翰”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司” 的合同专用章，并由丁亚标签字。 之后， 抚 州建设上海分公司未能进场施工。2007 年 7 月 20 日，在盖有“甲公司 ”及“李学翰”私人印章的承诺书 上
7、，写明： 兹因贵司（抚州建设上海分公司）与我司(甲公司)于 2007 年 5 月 19 日签订了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币 30 万元。因此，我司决定最迟于 2007 年 9 月 30 日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收 30 万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款 1 亿元的 5%作为违约金赔偿给贵公司。 原审另查明：2007 年 8 月，浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）就其与甲公司之间的建设工程施工合同纠纷向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，要求终止其与甲公司所签的合同，并要求甲公司返还保证金
8、 200 万元，赔偿损失 1,550 万元。苏州中院经审理，认为李学翰有权代表甲公司处理尊宝庄园项目的有关事宜，由于李学翰在代表甲公司实施与尊宝庄园项目相关事宜时使用了不同印章，从而产生李学翰代表甲公司的权限争议。据此认定双方于 2006 年 12 月 18 日签订的合同和 2007 年 1 月 30 日的承诺书均有效。2008 年 8 月 1 日，苏州中院出具（2007）苏中民一初字第0168 号民事判决书，判决解除双方于 2006 年 12 月 18 日所签的合同，甲公司返还创业公司工程保证金 200 万元，并赔偿经济损失 1,200 万元。甲公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称
9、江苏高院）提起上诉。江苏高院经审理认为，李学翰以甲公司名义对外签订合同的行为不构成有权代理和表见代理，2006 年 12 月 18 日的合同和2007 年 1 月 30 日的承诺书中甲公司的印章均为虚假的。2009 年 7月 27 日，江苏高院出具（2008）苏民终字第 0326 号民事判决书，判决撤销江苏中院的上述判决，改判终止创业公司与甲公司的建设工程施工合同关系，甲公司返还创业公司工程保证金 150 万元，并赔偿创业公司实际损失 150 万元。创业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2010 年 6 月 12 日出具（2010）民申字第 392 号民事裁定书，指令江苏
10、高院再审该案。该案现在再审中。 再查明：2008 年 11 月，另一案外人上海仲盛建设工程有限公司（以下简称仲盛公司）向上海市长宁区人民法院（以下简称长宁法院）提起诉讼，称 2007 年 6 月 5 日，甲公司确定仲盛公司为尊宝庄园别墅土建、装修、安装等工程的中标人。同年 6 月 8 日和 6 月 15 日，双方分别签订建设工程施工合同和补充协议。之后，仲盛公司向甲公司支付工程保证金 260 万元。因甲公司迟迟未通知仲盛公司开工，故起诉要求甲公司返还工程保证金 260 万元，并支违约金 30 万元及相应利息。审理过程中，经司法鉴定，确定上述合同、补充协议及收据上甲公司的印章与项目开工申请上的印
11、章一致。据此，长宁法院认为该案合同中的印章是甲公司在实际经营活动中所使用。2009 年 9 月18 日，长宁法院出具（2008）长民三（民）初字第 1842 号民事判决书，判决甲公司返还仲盛公司工程保证金 260 万元，并赔偿违约金 30 万元和逾期返还工程保证金的相应利息。甲公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起上诉。一中院经审理，于2010 年 3 月 23 日出具（2009）沪一中民二（民）终字第 4085 号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，甲公司向上海市高级人民法院（以下简称上海高院申请再审。2010 年 9 月 26 日，上海高院出具（2010）沪高
12、民一（民）申字第 1305 号受理通知书，告知甲公司已立案审查。2011 年 1 月 18 日，上海高院经审查后，依法驳回了甲公司的再审申请。 原审审理过程中，经乙公司申请，原审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据（复印件）、承诺书（复印件）上所盖的甲公司印章与项目开工申请上甲公司的印章进行比对鉴定。2010 年 8 月 25 日，该鉴定中心出具防伪测评中心2010文检字第 052 号司法鉴定意见书，结论为：系争合同第 3 页和第 18 页处盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的甲公
13、司印文与项目开工申请上甲公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。 （注：上述三份收据和一份承诺书，乙公司曾在原审庭审中出示过原件。之后不慎遗失，故在本案中无法提供原件。甲公司确认现有复印件与原件一致）。 此外，因仲盛公司举报，上海市公安局长宁分局就张玉根涉嫌合同诈骗案进行刑事侦查后，以张玉根涉嫌合同诈骗罪移送上海市长宁区人民检察院审查起诉。上海市长宁区人民检察院经审查，认为该案不符合审查起诉条件。原审法院查阅了张玉根涉嫌合同诈骗案的案卷材料，张玉根在讯问笔录中称其受李学翰指示参与了尊宝庄园项目，甲公司法定代表人对此亦明知。2007 年 4、5 月间，其与崔雪华和丁亚标就尊宝庄园建设项目进行
14、洽谈后，于同年 5 月 19 日签订了施工合同。崔雪华和丁亚标给付其 25 万元保证金（5 万元现金和两张 10万元的支票），其出具了 25 万元的收据。其中 5 万元转交给了李学翰，其余 20 万元被其花费。至于另外两张金额为 180 万元的收据，其并不知情，也未收取过钱款。 2008 年 1 月 21 日乙公司诉至法院，请求判令：一、解除乙公司与甲公司双方于 2007 年 5 月 19 日签订的建设工程施工合同；二、甲公司返还乙公司工程保证金 205 万元；三、甲公司承担不履行合同的违约金 500 万元。原审审理中，乙公司称如果法院认定乙公司与甲公司之间的合同无效，其要求甲公司返还工程保证
15、金 205 万元，并赔偿经济损失 500 万元。 三、法院审理原审认为，本案争议焦点之一，关于系争合同是否真实。 原审法院认为，本案系争合同上加盖的“甲公司” 印章虽与甲公司在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与甲公司向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上甲公司的印章是一致的。由此可推定甲公司在实际经营活动中使用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张玉根关于系争合同是其以甲公司名义与乙公司签订的陈述，可以认定本案系争合同是张玉根使用甲公司的其他印章，代表甲公司与乙公司签订的。甲公司提交的昆山市人民检察院的 5 份调查笔录只能证明昆山市淀山湖镇建设管理所对上述
16、项目开工申请予以盖章确认的经过，不足以推翻甲公司实际使用过工商备案之外的其他印章的事实，故原审法院对甲公司的辩称意见不予采信。 本案争议焦点之二，关于系争合同是否合法有效。 原审法院认为， 最高人民法院第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 中华人民共和国招标投标法第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。国家发展计划委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供 热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济
