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1、建设工程分包人将建设工程再分包的，再分包合同无效（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程承包人将建设工程整体转包或者全部肢解后以分包的名义转包的，转包合同无效；建设工程合法分包人将建设工程再分包的，再分包合同亦无效；但若上述无效合同实际施工人依约按期完成建设工程，并经验收合格的，分包人、承包人对实际施工人的工程款项均应承担还款责任。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经
2、验， 欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：）。一、案件来源洛阳铁路运输法院（2010）郑铁民初字第 46 号；郑州铁路运输中级法院(2011) 郑铁中民 终字第 10 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情2006 年 1 月 7 日，十五局下属浦南高速 B 段项目部与隧道公司杭州分公司签订了一份劳务分包合同，浦南高速 B 段项目部将其承建的福建省浦城至南平高速公路 B 标段工程中的 B7 小标段分包给杭州分公司
3、，分包工程地点位于福建省建阳市、建瓯市境内，范围及内容为：K144+600K153+200 段路基土石方、桥梁、隧道、涵洞、通道等土建工程。杭州分公司先后于 2006 年 1 月 9 日、9 月 10 日分两次用工程拨款向浦南高速 B 段项目部交纳履约保证金共计 200 万元。双方并为此组建了项目部，对外冠以“B7 工区”名称，B7 工区经理由十五局工作人员陈洪美担任。杭州分公司委派其党委委员、副经理张玉杰为 B7 工区常务副经理，行使 B7 工区负责 人职责。工程施工过程中，张玉杰以十五局浦南高速公路 B7 标项目部名义先后于 2008 年5 月 15 日、2008 年 5 月 25 日和王
4、洪生签订了两份工程施工协议，将其分包的浦南高速公路 B7 标段中的两段片石砼挡墙工程和一段纵向盲沟工程分包给王洪生施工。一段纵向盲沟工程施工协议约定的工期为 2008 年 5 月 25 日至同年 6 月 5 日，验工计价方式为工程验收合格后一次计价支付；两段片石砼挡墙工程施工协议约定的工期为2008 年 5 月 15 日至 2008 年 7 月 25 日，工程款于 2008 年年底结清。王洪生依约组织施工，工程施工完毕检验合格。王洪生履行两份协议产生的工程款计 71.2629 万元未得到清偿。浦南高速公路于 2008 年12 月 24 日建成通车。三、法院审理 原审认为：十五局下属浦南高速 B
5、 段项目部与隧道公司杭州分公司签订的劳务分包合同，因违反中华人民共和国合同法第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性 规定，属无效合同； 张玉杰作 为杭州分公司的代表以十五局浦南高速公路 B7 标项目部名义与原告王洪生签订的两份工程施工协议，因违反中华人民共和国合同法第二百七十二条第三款关于“ 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规 定，亦属无效合同。王洪生施工的工程经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，予以支持，该项义务依法应由杭州
6、分公司承担。王洪生作为实际施工人，其劳动及投入已转化为浦南高速 B 段项目部的工作成果，王洪生在承建工程量范围内实际为浦南高速 B 段项目部履行了其总承包合同的内容，浦南高速 B 段 项目部亦应对王洪生完成的工程价款承担连带清偿责任。因浦南高速 B 段项目部与杭州分公司均不具备法人资格，其民事责任分别应由十五局与隧道公司承担。原审法院依据合同法、 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，判决隧道公司一次性向原告王洪生支付工程款 71.2629 万元及利息（以 71.2629 万元为基数，按照中国人民银行发布的同期流资贷款利率，自 2009 年 1 月 1 日起计付至
7、本判决生效之日止）；十五局对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费 10 926 元由十五局、隧道公司各承担 5 463 元。二审法院认为，隧道公司杭州分公司与十五局浦南高速 B 段项目部签订的劳务分包合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但隧道公司杭州分公司依约取得了该工程的承包权，并且进行了实际施工。隧道公司杭州分公司是浦南高速公路 B7 标段的实际承包人，应当对其再分包的实际施工人王洪生承担支付工程款的责任。隧道公司杭州分公司不具备法人资格，其民事责任应由隧道公司承担。十五局浦南高速 B 段 项目部没有证据证实已经完全支付工程款，应当承担连带清偿责任。十五局浦南高速 B 段项目部不具备法人资
8、格，其民事责任应由十五局承担。十五局提出， 张玉杰与王洪生签订协议及结算时，十五局浦南高速公路 B7 标段项目部完全由隧道公司杭州分公司组成和管理，原审判决认定双方共同组建该项目部不符合客观。法院认为，双方签订的劳务分包合同书 9.1.8 明确规定，项目部由中铁十五局组建，主要人员经理、总工、副 经理、计划、技术、财务由十五局选派的人员担任，人员工资由中铁十五局承担。但在组建项目部时，双方共同派出管理人员、工程人员、 财务人员。施工 过程中，双方人员均参与管理。原审法院结合实际情况认定双方共同组建项目部，符合客观事实。十五局的该项主张不能成立，法院不予支持。十五局提出，原 审判决认定王洪生的施
9、工成果履行了总承包合同内容不妥，其施工成果属于隧道公司杭州分公司的分包范围。法院认为，十五局浦南高速 B 段项目部与隧道公司杭州分公司签订的劳务分包合同，因违反中华人民共和国合同法第二百七十二条第二款规定而无效。王洪生的施工成果实际上履行了中铁十五局总承包合同的内容，原审法院认定并无不当。十五局提出，已把该工程发包给隧道公司杭州分公司，且工程款已经超付，原审判决十五局承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据。法院认为，十五局并没有提供应付工程款数和实付工程款数的相关证据，没有证据证实其已经支付完工程款，原审法院判决其承担连带清偿责任并无不当。隧道公司提出，原审判决认定 B7 项目部 对外签订合同
10、，由隧道公司承担责任违反合同相对性原则。法院认为，招标文件要求小标段以总承包单位浦南高速公路某某工区名称，浦南高速公路 B7 标项目部冠以十五局的名义是符合招标文件规定的，冠以十五局的名义，并不能证明该项目部属于十五局。隧道公司杭州分公司通过劳务分包合同是依约取得了该项工程的承包权，张玉杰受隧道公司杭州分公司总经理陆林强指派，担任项目部副经理。张玉杰以该项目部的名义又将该工程的两段片石砼挡墙、纵向盲沟工程分包给王洪生施工，王洪生的施工行为属于隧道公司杭州分公司劳务分包的内容，隧道公司杭州分公司也是实际受益人。隧道公司杭州分公司应当支付工程款，原审判决并无不当。隧道公司提出，隧道公司杭州分公司事
11、实上并未实际履行劳务分包合同书，张玉杰的行为是履行十五局的职务行为，原审认定事实不清。法院认为，隧道公司杭州分公司在取得该项工程后，与陈炜签订了合同，将路基部分分包给陈炜、涂堂魁履行。隧道公司杭州分公司负责组建了 B7 段项目部，履行项目部施工组织全部职权，全权负责项目部技术、财务、安全、 质量以及工程进度。2008 年 3 月，因工期滞后等原因陈炜等人被清除施工现场，该工程大部分已经履行。同年 5 月 15 日、5 月 25 日为了完成剩余的承包工程，张玉杰又以该项目部的名义与王洪生签订协议，将隧道公司杭州分公司分包的浦南高速公路 B7 标段中石砼挡墙、部分盲沟工程分包给王洪生施工。综上，隧
12、道公司的该项主张不能成立，不予支持。隧道公司提出，原审法院没有对当事人的申请依法调查取证，是形成错误判决的根本原因。法院认为，本案一审举证期限届满日为2010 年 8 月 13 日，隧道公司在举证期限届满前七日内并未申请法院调查取证。其于同年 9 月 6 日提出申请，违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十九条第一款的规定，原审法院不予支持并无不当。综上，原 审判决认定的事实清楚，适用法律准确，判决合法。十五局与隧道公司的上诉理由均不能成立，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。五、与本案及类似案例相关的法规索引中华人民共和国合同法第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以
13、分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的 建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌 律师电话：186-0190-0636（北京）邮箱：地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心
