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1、1无民事行为能力人订立合同问题研究一、据以研究的审判案例【案情】2001 年 12月 6日，原告建行城建支行(乙方)与被告、借款人李明(甲方)和被告、保证人元达房地产公司(丙方)三方订立个人住房贷款借款合同。合同约定：乙方向甲方发放个人住房贷款用于甲方购买假日花园 1028号;贷款本金 156万元，本合同项下的贷款担保方式为抵押物阶段性保证，即以本合同项下贷款资金所购买房屋作抵押，在甲方取得该房屋房屋所有权证、并办妥抵押登记之前，由丙方提供连带责任保证;担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、甲方支付的违约金、赔偿金等。合同还对解除合同等问题作了约定，同时约定：本合同项下担保条款的效力独立与本合
2、同。合同签订后，建行城建支行依约支付了贷款。此后李明陆续偿还了贷款 13万元。至 2002年 12月 11日，李明欠付借款本金、利息等 147万元。三方未就假日花园 1028号的住房办理房产抵押登记手续。建行城建支行向法院起诉，要求解除与被告李明订立的合同;李明偿还本金、利息等 147万元;元达房地产公司对以上债务承担连带保证责任。被告李明的法定代理人李涛辩称，李明在订立合同时是无民事行为能力人，其订立的合同应当无效。被告元达房地产公司辩称，李明订立合同时很正常，应当由其偿还借款。案件审理期间，受诉法院查明，李明在订立合同时确实为无民事行为能力人。(文中人物均为化名)2【审判】受诉法院审理认为
3、，本案所涉贷款合同因借款人李明不具有民事行为能力、对 2001年 12月 6日三方订立的借款合同用于购买房屋的行为不能认识和预期而无效，因该合同无效，发生相互返还财产的后果。因合同约定“本合同项下担保条款的效力独立与本合同”，故借款合同无效，不影响保证合同的效力，被告元达房地产公司应承担保证责任。据此，依据中华人民共和国民法通则第 58条之规定，判决：1、 建行城建支行与李明和元达房地产公司订立的个人住房贷款借款合同除担保条款有效外，其余部分无效。2、李明于本判决生效之日起十日内返还建行城建支行借款本金 147万元。3、元达房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。二、问题的提出本案案情并不复杂，
4、法院处理也符合现行法的规定，并无不妥之处。但本案之处理，揭示了一个老生常谈、但却一直没有解决的问题，即无民事行为能力人订立合同的效力问题或简言之无民事行为能力人的缔约能力问题。合同法实施前，无民事行为能力人订立之合同为无效合同近似于公理而鲜有人怀疑，此点也为民法通则和经济合同法等法律所肯认。受多种因素的影响，民法通则与经济合同法所规定的无效合同的范围比较宽泛，此点在合同法制定之初受到了诸多学者的批评。由于无效合同的范围规定得过宽，使一些不应当被宣告无效的合同也作为无效合同对待，造成了财产不必要的损失和浪费，不利于尊重当事人的意志和保护当事人的利益，新合同法对无效合同的范围作了限缩规定，严格区分
5、了无效与效力待定的合同、无效与可撤销合同，将民法通则第 58条无效合同中的限制民事行为能力人订立的合同、乘人之危订立的合同等规定为效力待定的合同或可3撤销的合同。但不知是疏漏还是基于其他因素的考虑，对民法通则所规定的无民事行为能力人订立的合同的效力问题，新合同法未作任何规定。合同法施行以后，如何认定无民事行为能力人订立的合同的效力，在审判实践中引起了关注和争论。本文结合审判实务中的纠纷，试图对无民事行为能力人订立合同的效力问题发表些浅见。三、无民事行为能力人合同纠纷类型化分析根据民法通则第 12条和第 13条的规定，审判实践中，无民事行为能力人合同纠纷表现为两类：不满 10周岁的未成年人订立合
6、同引发的纠纷和不能辨认自己行为的精神病人订立合同引发的纠纷。不满 10周岁的未成年人订立的合同主要是一些金额不大或与其生活有关的合同，主要包括：1、订立买卖合同：如购买文具、运动用品、食物、买票看电影等。此类纠纷，多是因为未成年人的父母认为价格较高、质量不好而主张合同无效，而卖方多以此类物品之购买系与未成年人生活学习紧密相关、合同内容不违反未成年人的生活常识、未超出其智力认知能力为抗辩，主张合同有效。2、订立运输合同：如乘坐公交车、地铁、出租车、火车等交通运输工具。主张此类合同无效的纠纷，主要是一些问题儿童离家出走，父母以承运方未严格审查购票儿童年龄为由，主张合同无效，要求赔偿。此类案件，家长
7、之所以不提起侵权之诉，其原因在于举证责任的分配不同，合同法对运输合同的免责事由有明确规定，除这几种免责事由外，合同适用无过错原则，家长不承担举证责任，只需证明未成年人走失与乘坐运输工4具有因果关系即可;如果提起侵权之诉，作为一般侵权行为，适用过错责任原则，家长无法证明承运方存有过错，更无法证明承运方的售票行为与儿童走失存有因果关系。3、订立服务合同：如餐饮合同，游览合同，生活中常见的儿童在餐厅聚餐过生日宴会，或结伴游览公园等皆属此类合同。4、订立一些纯获利益的合同。如接受赠与等。由于最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)对此有明确规定，对法定代理人主张无效的请求，受诉
8、法院都不予支持，而是认定合同有效。5、订立写作、出版合同。此类合同，实际均由其法定代理人代理，纠纷也多发生在法定代理人与相对人之间，未成年人只不过是名义上的当事人。不能辨认自己行为的精神病人订立的合同引发的纠纷主要集中在以下几类合同：1、买卖合同：此类合同最为常见，小到日用品，大到房屋汽车，林林总总，不一而足。2、借款合同：这里所说的借款，主要是与银行订立的借款合同，此类合同，常常还有保证人担保。3、物业类合同：如供暖合同、物业管理合同等，此类合同，多是无民事行为能力的精神病人与相对方订立了供暖合同或物业合同，因拖欠供暖费、物业费而被诉至法院。4、劳动合同：无民事行为能力人隐瞒精神病史，与用人
9、单位订立劳动合同，合同期满，用人单位解除合同时，劳动者则以自己患有精神病为由拒绝解除合同。55、运输合同：无民事行为能力人乘坐交通运输工具，因其中途下车走失，其法定代理人诉至法院，要求确认合同无效。在涉无民事行为能力人的合同纠纷中，因未成年人引发的合同纠纷并不多见，而涉精神病人合同纠纷却屡见不鲜。究其原因，自然人缔约能力的认定，各国法一般采取两个标准：即年龄标准和精神标准。我国民法通则关于民事行为能力和合同法关于缔约能力的判断标准也采这两个标准。未成年人的行为能力以年龄作为判断标准，虽然说自然人个体的特质有所不同，但一般说来，年龄与智力的发展水平基本上是一致的。10 岁以下的儿童，不仅智力未发
10、育成熟，而且身体也未发育成熟，合同相对人从身体外观上容易发现其是未成年人，故订立合同时稍加注意既可防止之;精神病人的行为能力的判定则以精神正常为标准，如果因精神错乱不能决定其意志而按其性质此种状态为持续性时，为无民事行为能力人。无民事行为能力人的智力不健全，但其精神是否处于不能完全辨认自己行为的状态，合同相对人自外观不易判断，因此，导致涉精神病人的合同成讼较多。在因未成年人订立合同所引发的纠纷中，合同相对人向法院起诉请求确认合同无效的案例尚未发生，均是未成年人的法定代理人向法院起诉请求确认合同无效;在因精神病人订立合同所引发的纠纷中，既有相对人向法院起诉请求确认合同无效的，也有精神病人的法定代
11、理人向法院起诉确认合同无效的，其中以后者为众。精神病人虽然心神丧失或精神耗弱，但通常仍然能够处理日常事务，如购买日常生活必需品、到邮局寄信、打公用电话、乘车出行等，相对人不易知道其系无民事行为能力人的事实，所以一旦精神病人的法定代理人诉至法院，相对人多以精神病人订立合同时精神状态与常人并无二致为由，主张合同有效。相对人主动要求确认合同无效的，其动机的正当性值得怀疑，多6数情况下并非保护精神病人的利益，而是意图通过确认合同无效谋取自身的利益，如在房屋买卖合同中，合同订立后，房屋价格上涨，相对人想另卖他人牟取高利，故主动申请合同无效。四、无民事行为能力人合同纠纷的处理由于合同法对无民事行为能力人的
12、缔约能力及合同效力未作出明确规定，受诉法院在法律适用上无一例外地援引民法通则第 58条和合同法第 52条第(5)项的规定确认合同无效。即：合同订立之时，当事人一方系无民事行为能力人，合同法未就无民事行为能力人订立合同的效力作出规定，而民法通则第 58条对此类合同的效力作了规定，根据法律适用的一般原理，民法通则应适用于本案。该法第 52条第(5)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据民法通则第 58条关于“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的”的规定，本案合同无效。因合同无效，双方互相返还财产。基于合同法和民法通则的上述规定，法院只能作出无民事行为能力人所订立的合同无效
13、的判决。近年来，随着涉无民事行为能力人合同纠纷的增多，无民事行为能力人订立的合同无效的判决的合理性引起了人们的怀疑，民法通则一刀切式的规定也遭到了人们的质疑。特别是合同法将本属于民法通则无效合同范畴的限制民事行为能力人订立的合同从无效合同规定为效力待定合同后，对与此性质相类似的无民事行为能力人的缔约能力及合同的效力未作规定已成为人们关注的焦点。五、对民法通则第 58条第 1项规定的反思效力一词，一般指与法律的规定相符合而能够得到法律的确认和维护的效果。合同的效力即合同的有效性，指合同可约束当事人以及可通过法院获得强制执行的效果。从7两大法系主要国家法律对合同生效要件的规定看，正如有的学者所言：
14、“合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是：(1)合同当事人应有相应的缔约能力;(2)内容合法;(3)意思表示要真实;(4)合同形式应符合法律的要求。”合同既然是双方当事人就权利义务达成一致的意思表示，这就要求该表意人具有相应的意思表示能力和为自己行为负责的能力。理智地形成意思的能力，在民法上称为行为能力。自然人具备了行为能力，即可通过自己的意思表示(而不仅仅通过代理人的意思表示)构建其法律关系。行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为“有行为能力原则”或“主体合格原则”，由于任何合同都以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律
15、效果为目的，如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己行为的后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同的法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至会成为恶意者谋取利益的牺牲品。正如此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效与无效的条件。我国民法通则也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。我国合同法第 9条也规定;“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。这就在法律上设立了缔约能力制度。具有行为能力是规则，欠缺行为能力则是特别规定的例外。正如德国学者所言：“将行为能力的欠缺等同于具体的、理智地形成意思能力的欠缺，本来倒是一种合乎逻辑的做法
16、。然而这种做法却与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的成熟测试。因此，民法典对行为能力受到限制的情形主要进行了类型化。只有在例外的情况下，才真正地以从事法律行为的行为人的具体判断能力作为考察标准”。自然人的缔约能力主8要受两种因素的影响，当事人是否已经成年和当事人智力是否健全。据此，各国法律多将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。关于无民事行为能力人订立的合同的效力，各国规定多有不同。在德国，7 周岁以下的未成年人和精神病人所为的意思表示无效。我国台湾地区民法也规定无民事行为能力人订立的合同无效。该法第 75条规定：无民事行为能力人之意思表示，无效。虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者，亦同。第 76条规定：无行为能力人，由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示。日本民法典第 4条规定：未成年人实施法律行为，须经其法定代理人同意，但是，可以单纯取得权利或免除义
