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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 16浅析设区的市开始立法的确定与筹备以立法法第 72 条第 4 款为中心的分析一、引论:立法法第 72 条第 4 款的双重规范功能设区的市扩容立法是立法法2015 年修改的一大亮点，在既有立法体制不做实质性修改的前提下，这是一项重大的完善举措。市级地方立法主体格局，从原来特例式、散点分布的“较大的市”立法格局全面拓展为普遍性、面状分布的设区的市立法格局; 立法资格的赋予方式，从计划经济式的特权赋予转化为平等式的权利授予。这是全面深化改革开放时期，回应地方经济社会发展的立法资格需求，对市级地方立法资源进行的普惠式的重
2、新布局， “新市均沾、旧市削藩”是这次布局所体现的特点。这在一定程度上回应了市级地方的自治需求，将有利于市级人大及其常委会有效地参与地方政治决策过程。市级地方立法主体数量从先前的 49 个拓展到 322 个 ，使得设区的市开始立法的扩容进度成为扩容实践中的一个关键问题。为“积极稳妥”地应对“设区的市数量较多，地区差异较大”的情况以及因准备不充分而冒进立法所带来的立法质量下降现象， 立法法第 72 条第 4 款对设区的市开始立法设置了“具体步骤和时间”的关卡，并将进度控制权授权给“省、自治区的人大常委会” 。然而，据全国人大常委会法工委官方统计显示，截至精品文档2016 全新精品资料-全新公文范
3、文 -全程指导写作 独家原创 2 / 162016 年 1 月 31 日， “新赋予地方立法权的 271 个地方中” ，209 个已由省、自治区人大常委会确定可以开始立法，占比%; 新华社 2016 年 3 月的报道甚至预测， “预计到今年上半年，将全部完成批准任务” 。可见，各省、自治区人大常委会一年来确定设区的市开始立法的实践，总体上并没有体现出立法法所要求的有步骤、分时间，积极稳妥推进的进度要求，呈现出“蜂拥井喷”的态势。随着省、自治区人大常委会对设区的市开始立法确权工作的基本完成， 立法法第 72 条第 4款“具体步骤和时间”的要求是否作为过渡性条款已完成其历史使命? 笔者认为，该款的
4、规范范围不仅及于条文中明确列举的省、自治区人大常委会的确权行为，其所蕴含的“积极稳妥”内涵同时也是对已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动的规范要求。简言之，该款不仅是一个“开始立法确定条款” ，而是具有“确定与筹备条款”的双重功能。在这个规范意义上，笔者拟先从立法法修改一年来的确认实践入手，探讨省级人大常委会对设区的市开始立法确定权的性质，进而探讨“积极稳妥”要求所包含的对确定工作完成后的确认对象 和确认主体 的规范要求。此外， “积极稳妥”效果的实现，除了是对新立法主体立法的“开始”要求，还是激活全国人大常委会以及省、自治区人大常委会的规范性文件审查工作在设区的市精品文档2016 全
5、新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 16开始立法配套机制中的关键之处。二、设区的市开始立法确定权的实践与性质虽然在立法法修改三审过程中，许多学者表达了赋予地方立法权“不宜操之过急”的担忧，但修改还是采用了“新市均沾”的普遍扩容方案，还在第 72 条第 4 款中设置了“具体步骤和时间”的进度要求。张德江委员长在2015 年 9 月仍为此强调: 要落实好立法法的规定，扎实推进赋予设区的市地方立法权工作，标准不能降低，底线不能突破，坚持“成熟一个、确定一个” ，确保立法质量。然而，进度要求仍然湮灭在立法法修改后实施一年来的省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法的实践中，这与
6、此项确定权的属性密切相关。立法法修改后一年中省级人大常委会的确权实践在全国人大常委会法工委统计的截至 2016年 1 月 31 日，209 个设区的市已被确定可以开始立法的数据基础上，笔者将数据更新至 2016 年 4月 30 日。 2 月至 4 月，各省、自治区人大常委会新增确定开始立法的设区的市 23 个，至此总计 232 个。设区的市的总量因新疆哈密和西藏山南于2016 年 1 月撤地设市，增至 322 个。笔者逐个收集各省、自治区人大常委会先后通过的“确定设区的市开始立法的决定” ，根据“确定开始立法决定”通过时间、分批次数与时间间隔、决定颁布到所确定的开始立法时点的时间间精品文档20
7、16 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 16隔等要素进行统计分析，各省、自治区设区的市开始立法工作呈现出如下特征。1. 蜂拥确权截至 2016 年 4 月 30 日，除去原先的 49 个较大的市，在273 个开始立法需要确定的设区的市中，仅剩 41 个尚未获得确定 ，其中有 20 个是自治州 ，而“其他设区的市”仅有 21 个尚未获得可以开始立法的确定 ，4 个不设区的地级市已全部获得可以开始立法的确定。从省份来看， 27 个省、自治区中，仅有黑龙江、青海两省尚未做出“确定开始立法决定” 。从各省、自治区人大常委会通过首个“确定开始立法决定”的时间来看，2015 年
8、 3 月 15 日关于修改中华人民共和国立法法的决定甫一通过，在 5 月份的各省级人大常委会上，就已经先后出现安徽、海南、广东 3 省确定决定 16 个设区的市可以开始立法。如图 1 所示，至 9 月，27 个省、自治区中已有过半 通过首个“确定开始立法决定” 。从各设区的市被确定可以开始立法的时间来看，在各省级人大常委会的第二个会议期 7 月，获得确定的设区的市数量达到峰值 63 个 ，在 9 月、11 月这两个会议期，设区的市可以开始立法获得确认也处于高峰期可以说，确定设区的市开始立法的绝大部分工作在2015 年已经完成，2016 年的“确定决定”从比例上看 ，只是在补缺确定而已。24 个
9、省、自治区的人大常委会通过精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 1633 个“确定开始立法决定” ，在 2015 年底确定了 206 个设区的市可以开始立法。设区的市开始立法确定权的性质及来源各省、自治区把控设区的市开始立法的“具体步骤和时间”的确定阀门全面失守，既与省级人大常委会在地方政治决策过程中的现实地位相关，也与地方立法资格优势省际竞争相关。其中，决定各省、自治区人大常委会紧凑、不分批地确定设区的市开始立法实践状况的关键因素在于对设区的市获得地方立法权的时间起点的认识，究竟始于关于修改中华人民共和国立法法的决定在 2015 年 3 月 15 日
10、通过颁布之时，抑或始于各省、自治区人大常委会“确定开始立法决定”通过之时; 这直接涉及省、自治区人大常委会设区的市开始立法确定权的性质，是设区的市的地方立法权的赋予行为，还是开始立法的进度调节行为。宪法第 3 条第 4 款规定，在“中央和地方的国家机构职权的划分”上发挥“两个积极性”的前提是“遵循中央的统一领导” 。这为单一制的国家结构形式提供了宪法依据。在单一制国家，国家立法可以调整地方的各项事务并统一适用于全国; 单一制不排除地方自治的客观需求和民主诉求，但地方立法并非从地方主权逻辑中直接推导出来，而是来自国家立法的直接授权。因此， 立法法的授权，是设区的市获得地方立法权的直接依据。由此，
11、省、自治区精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 16人大常委会关于设区的市开始立法的确定权，并非设区的市获得地方立法权的来源，而是调节本省、自治区市级地方开始立法进度的政策性权力。然而，省、自治区人大常委会掌控此项权力，并不意味着设区的市的地方立法是隶属于省级地方立法的附属性地方立法，两者是两个各自独立的地方立法层级，均独立宪法第 100 条的规定，并分别通过立法法的不同条款获得具体化。 宪法第100 条的规范内涵中涉及与此相关的基础性问题 ，该条是一个关于地方立法权的原则性授权条款。虽然在规范语句上仅开放性列举式地赋予“省、直辖市”人大及其常委会“制
12、定地方性法规”的权力，但在其规范内涵结构中不仅有“省、直辖市”等在该条中开放性列举到的地方立法主体的资格依据，也有自治区以及设区的市的地方立法主体资格的概括性依据。共同构成我国“一元二级多层次”立法体制的“二级”中的地方立法“这一级” 。这一级中的地方立法包括哪些类型，有赖于立法规定。目前已通过立法法具体化而具备地方立法主体资格的，如设区的市，均是以宪法第 100 条为宪法依据的独立的地方立法主体形态，相互之间并不因为行政区划上的层级关系而形成立法层级上的隶属关系。申言之，省级地方立法权、设区的市地方立法权是相互独立的地方立法类型，共同作为我国立法体制中地方立法“这一级”的组成部分。精品文档2
13、016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 16出于地方法制统一的考虑， 立法法第 72条第 2 款规定省、自治区人大常委会有批准设区的市地方性法规施行的权力; 同时， “考虑到设区的市数量较多，地区差异较大”的情况，在赋予设区的市地方立法资格的同时，赋予省、自治区人大常委会关于设区的市开始立法的确定权。但是，这两类权力并不影响设区的市作为独立的地方立法主体存在，而非附属的“半个立法权” 。因此，设区的市开始立法“具体步骤和时间”的确定权，并非省、自治区人大常委会所固有，若仅考虑这项工作“本着积极稳妥的精神予以推进” ，赋予全国人大常委会这项确定权更为合适;只因“设区
14、的市数量较多，地区差异较大”的因素，赋予省、自治区人大常委会这项确定权就成为优选，但第 72 条第 4 款还是保留了各省、自治区“确定开始立法决定”报全国人大常委会备案。概言之，设区的市开始立法确定权并非省、自治区人大常委会对其附属立法主体资格的自主赋予，而是对全国设区的市均从立法法中普遍获得的独立的地方立法主体资格在本地区的进度控制权。这里除了本省、自治区立法资源布局的考虑外，还有本省、自治区立法资源布局进度的比较优势考虑。于是，各省、自治区或共同观望或齐头并进，就成为可能出现的两种局面，只是后一种情况已是立法法修改实施一年来的现实。在全国人大常委会搁置对“确定开始立精品文档2016 全新精
15、品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 16法决定”的“备案”阀门的情况下，这一现实迅速普及。然而， 立法法第 72 条第 4 款的规范功能，并不因为设区的市普遍被确定可以开始立法而过期，该款具有“确定与筹备条款”的双重规范功能，对于已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动仍具有“积极稳妥”的规范要求。如果说立法法赋予设区的市地方立法权是权利能力的赋予，省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法是行为能力的激活，各设区的市启动立法程序则是行为付诸实施。因此，该“确定与筹备条款”的调整范围除了明确列举的省、自治区人大常委会确权决定，也调整着各设区的市获得可以开始立法的确权后到付诸立法行为期间内的相关主体的各类筹备
