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1、劳动合同法专题*劳动合同法专题解读（一）订立书面劳动合同成强制性规定劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但是，实践中许多用人单位往往不与劳动者签订合同，在劳动合同法颁布之前，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定及司法解释，多次明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法规定的权利，此次劳动合同法更是明确规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工行为，而不是订立劳动合同，订立书面劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者双方的义
2、务，也是证明劳动关系的重要证据之一，即使用人单位与劳动者之间没有订立书面劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。为了既方便用人单位与劳动者订立书面劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：一是放宽了订立书面劳动合同的时间要求。规定用人单位一方应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起 1个月内订立书面劳动合同，其行为即不违法。二是劳动合同法不仅明确规定了一个月内强制订立书面劳动合同，而且还确立了两倍赔偿的做法
3、。用人单位未在自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起 1 年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付两倍工资。三是规定用人单位自用工之日起满 1 年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足 1 年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这些规定表明签订书面劳动合同不只是义务条款，而且是责任条款，如果用人单位怠于用工管理，不依法签订书面劳动合同而产生事实劳动关系时，对用人单位的一种惩罚性措施，这种“双赔”及“视为签订无固定期限劳动合同”的措施比我省劳动合同条例的规定更为严格，我省劳动合同条例只是规定了劳动者不愿订
4、立的，用人单位不得录用，未规定双倍赔偿的做法。但是，该法对于订立书面劳动合同的期限的规定比我省现有的“必须在第一个工作日以前订立书面劳动合同”的规定有所放宽，依新规定现在可以在用工后一个月内订立合同。此外，根据劳动合同法第八十二条的规定，可以认为如果用工期限在一个月内的短期用工，未签订书面劳动合同的，不产生双赔的法律后果。因为不满一个月的劳动关系可能包含非全日制劳动关系，对于不满一个月的非全日制劳动关系，原则上不要求签订书面劳动合同。这一点在我省的劳动合同条例中也有规定。劳动合同法专题解读（二）劳动合同的必备条款劳动合同的条款涉及用人单位与劳动者双方的权利、义务，条款内容是否完备对于维护双方的
5、合法权益具有直接的利害关系，劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款： 1、用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人。2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。3、劳动合同期限。4、工作内容和工作地点。5、工作时间和休息休假。6、劳动报酬。7、社会保险。8、劳动保护。9、劳动条件和职业危害防护。10、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法与劳动法相比，在劳动合同必备条款的规定上有较大变化，新增了以下条款：1、用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人及劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。这属于合同双方主体的基本情况，应当在劳动合同中予
6、以明确。2、工作地点。实践中许多劳动者的工作地点与用人单位住所地不一致，因此有必要在劳动合同中明确。3、工作时间和休息休假。在法定标准基础上，有必要根据实际情况明确劳动者具体的工作时间和休息休假安排。4、社会保险。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应当依法参加社会保险和缴纳社会保险费。5、职业危害防护。这是与职业病防治法衔接，职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动合同法取消了劳动法中规定的一
7、些必备条款：1、劳动纪律条款。劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。2、取消了劳动合同终止的条件条款。这是为了防止用人单位规避劳动合同期限的约束，随意终止劳动合同，劳动合同法明确劳动合同终止是法定行为，不再是可约定的行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止，取消了劳动法第 19 条、第 23 条中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，自然也取消了依劳动部意见第 38 条，约定终止的情形出现时，用人单位无须支付经济补偿金的规定。3、取消了违反劳动合同的责任条款。防止用人单
8、位滥用违约责任条款，明确了只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金，消除了实践中一直存在的对约定违约金的一些争议。劳动合同法专题解读（三）强化了无固定期限劳动合同劳动合同法延续了劳动法关于劳动合同期限的分类，将劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、完成一定工作内容的劳动合同三种类型，同时允许用人单位与劳动者协商订立除以上三种类型之外的其他类型的劳动合同。 为了解决劳动合同短期化的问题，本法作出了与劳动法有所不同的新规定，新规定的特点是改淡化无固定期限劳动合同的态度为鼓励签订无固定期限劳动合同，将签订无固定期限劳动合同的决定权赋予劳动者一方，按
9、劳动法规定，劳动者在同一单位连续工作 10 年，强调双方同意续签的，如果员工提出签订无固定期劳动合同，才应当签订无固定期限劳动合同。而劳动合同法规定只要员工在本单位连续工作 10 年或者曾两次续签劳动合同的，无论单位是否愿意续签劳动合同，如果员工要求续订劳动合同，就应当签订无固定期限劳动合同。这一规定比以往规定变化较大，用人单位应对这一变化引起重视。这种规定仍有他的负面效应，为平衡扩大了劳动者的签约主动权，本法同时适当缩小了可签订无固定期限劳动合同的主体范围，规定只有满足一定条件的劳动者在符合法定情形下方可签订无固定期限劳动合同。劳动合同法规定应当订立无固定期限劳动合同的法定情形有三大类：1、
10、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。3、连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有以下情形之一，续订劳动合同的：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位一方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的
11、； （6）被依法追究刑事责任的。（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。现有许多散见于原劳动部各个规章、通知及批复中的与劳动合同法规定不同的内容，均应以本法为准。劳动合同法专题解读（四）约定试用期及其工资应遵循法定标准试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的相互考察的期限，而且试用期内的工资待遇通常低于试用期满后的工资待遇，因此实践中出现许多滥用试用期的问题，劳动合同法延续了劳动法有关试用期的一些规定，并且明确了试用期只与劳动期限挂钩，不与劳动技能挂钩。这与
12、我省规定可与劳动技能挂钩有所不同，我省的规定与本法冲突，应以本法为准。劳动合同法对试用期的统一规定：1、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，这与我省规定的“劳动合同期限不超过六个月的，试用期不得超过十五日”稍有不同，不同之处以本法为准。2、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。3、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 该法缩短了试用期时间，用人单位需加强人力资源部门在甄选和评估新雇员时的能力，制定完整、具有操作性的录用条件，在解雇试用期员工时，企业应注意遵守正确的流程并保留证明该员工不符合录用条件的证据，对不符合录用条件的员工应及时
13、在试用期内解除劳动合同，拖过试用期后将会使问题复杂化。4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该规定禁止在企业内部换岗以后再约定试用期。实践中一些用人单位按照原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知中“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”的规定，以该条强调“岗位不变”为由，通过对劳动者多次换岗而多次实行试用期以降低工资成本或随意解除劳动合同，这种做法今后将不被允许。设置试用期的目的在于考察一个员工能否符合企业需求，对于不符合用人条件的新员工可以随时解除劳动合同，因此，用人单位应当研究怎样用好试用期，根据每个员工的条件、岗位或职位的不同，灵活使用试用期，清晰的理解和
14、认识通过第一次试用期以后，即意味着该员工符合企业用人条件，更换岗位不能再设立试用期，也不能以试用期内不符合条件为由解除员工的劳动合同。若用人单位有必要考察换岗后的劳动者是否胜任岗位要求，可约定试岗期，但试岗期不成为本法规定的试用期。如果同一劳动者再次求职并且与前一次岗位不同的，用人单位仍可以适用该通知的规定，即仍可以约定试用期，毕竟试用期的本质即在于考察劳动者适应岗位的能力。5、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。最低工资标准是底线，在该底线上，用人单位与劳动者可以约定在两个“80%”工资标准中的择其一确定劳动者的
15、工资标准，且两种标准均为下限标准，同时还均为禁止性规定。该试用期的工资规定与我省的规定大致相同。该试用期的工资规定与我省现有的规定大致相同。6、在试用期中，除劳动者有不符合录用条件、有违规违纪违法行为，不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，不能告诉一声了事，该理由必须是法定理由，必须符合以下几种情形之一，实际上这是给劳动者辩驳的权利，除此之外，用人单位不得在以下规定之外另找理由：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其
16、他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （5）因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。 （7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳动合同法专题解读（五）约定服务期及违约金应符合法定条件服务期主要针对因特殊需要而引进或培训过的高端劳动者而言，不是每个劳动者都要约定服务期，因此，用人单位有必要区分关键岗位及核心员工。用人单位只有与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，才可以在劳动合同中约定服务期和违约金，且服务期必须在劳动合同中明示约定，未明示约定服务期的，服务期不存在，不能将劳动合同期限等同于服务期。培训时间与培训费用属于用人单位管理范畴，由用人单位自行决定，无需与劳动者协商。本法与我省原有的规定一致。违约金也
