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1、上海高颖律师事务所- 1 -中国境内个人境外投资分析报告徐天问2011-11-9一. 中国境内个人境外投资的现状根据国家外汇管理局官方网站公布的最新数据，2011 年 6 月，我国外汇储备达 31974.91 万亿美元。巨额外汇储备不仅增加了人民币升值的压力，也加剧了国内流动性的泛滥。在此压力之下，民间一直就存在“藏汇于民” 、放宽个人外汇投资，以缓解外储重压的呼声。合理拓宽外资流出渠道，充分利用国际国内两个市场、两种资源，已不仅仅只适用于企业；面向个人开展境外投资已成为一种必然趋势。现阶段，我国个人境外投资政策可以概括为“部分放开，有限流出” 。目前，外汇政策放开的个人境外投资主要渠道有：(
2、一) QDII 形式通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者（Qualified Domestic Institutional Investors）进行境外固定收益类、权益类等金融投资，即通常所说的 QDII 形式。(二) 特殊目的公司个人通过设立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle）设立境内融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债的资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，利用境外融资满足企业发展的资金需要。(三) 个人通过所属公司或境内代理机构参与境外上市公司员工持股计划、认股股权计划(四) 将个人财产转移境外后进行投资(五) 投资 B 股B 股的正式名称
3、是人民币特种股票。它是以人民币标明面值，以外币认购和买卖，在境内(上海、深圳)证券交易所上市交易的外资股。B 股公司的注册地和上市地都在境内(深、沪证券交易所)，投资者在境外或在中国香港、澳门及台湾。2001 年我国开放境内个人居民投资 B 股。上海高颖律师事务所- 2 -(六) 投资于商业银行发行的外币理财产品(七) 进行外汇及黄金买卖二. 个人境外投资及管理存在的主要问题(一) 制度因素，个人境外投资制度有待完善目前，境外投资涉及的现行有效的法律主要有：2008 年 8 月 5 日实施的国务院修订后的中华人民共和国外汇管理条例 （见附件一） ；商务部境外投资管理办法 （见附件二） ；发展与
4、改革计划委员会（以下简称“发改委” ） 境外投资项目核准暂行管理办法 （见附件三） ；国家外汇管理局（以下简称“外管局” ） 境内机构境外直接投资外汇管理规定 （见附件四） ；中国人民银行（以下简称“央行” ） 个人外汇管理办法 （见附件五） 、 个人外汇管理办法实施细则 （见附件六） 。外管局境外投资外汇管理办法已被 2011 年 1 月 8 日实施的国务院关于废止和修改部分行政法规的决定废止。2005 年 4 月 8 日发布实施的国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知已于当年 11 月 1 日停止执行，并于 2009 年 4 月 30 日被废止。然而，问
5、题在于发改委、商务部等境外投资管理部门的法规针对的是境内法人机构对外投资，对个人对外投资尚无明确规定。虽然 2008 年 8 月修订的中华人民共和国外汇管理条例中增加了“境内机构、境内个人向境外直接投资” （见附件一外汇管理条例第十七条） ，但国家一直未对境内个人直接进行境外投资予以明确规定，也找不到相关的依据进行操作。(二) 渠道有限，投资需求难以满足个人境外投资的主要目的是通过证券交易购买境外上市公司股票、从事金融衍生品交易、购买境外房产、合伙开办小型贸易公司等。但根据现行外汇政策，上述境外投资存在以下方面的障碍：1. 现行外汇政策框架下，部分交易无法办理。如购买境外上市公司股票，按照外汇
6、管理政策，个人只能通过 QDII 形式购买基金公司的开放式基金来进行。但是目前 QDII 的投资额度依然偏小，业务发展缓慢。各类 QDII 机构因收益低迷不得不放缓或者暂停 QDII 业务；而个人直接从事期货期权交易则不允许。2. 部分交易须外管局审批，手续繁琐，耗时较长。上海高颖律师事务所- 3 -(三) 监管层面，难以提前预防及事后查处2009 年 11 月，国家外管局下发国家外汇管理局关于进一步规范结售汇业务的通知 ，首次从政策层面对个人项下分拆行为作出界定。为规避这一新政，个人分拆行为隐蔽性明显增加，如分拆汇出时间延长、办理网点趋于分散、甚至通过不同银行办理。这使得银行和外管局都难以及
7、时发现分拆行为。即使事后外管局发现分拆汇出行为，出于监管力量不足，难以调查取证等原因，也很难查出违规行为。(四) 个人境外投资权益难以保证由于通过个人分拆等方式进行的投资行为不符合外汇政策规定，其境外投资权益也处于尴尬地位。一旦遭遇侵权，无法得到有效保护。三. 个人境外投资的“灰色地带”从现实的角度看，处于阳光下的投资有限，个人境外投资领域存在大量的“灰色地带” 。截止 2010 年，我国 QDII 净流出 285 亿美元，占当年GDP 总量的 0.47%。而通过设立特殊目的公司、员工持股计划等进行的境外投资须经外管局审批，控制较严，总量也十分有限。与此相对应，处于“灰色地带”的个人境外投资十
8、分可观。主要渠道有：(一) 多次分拆利用央行个人外汇管理办法实施细则 （见附件六）规定的个人年度 5 万美元以内购汇及汇出资金只需提供身份证的个人外汇管理政策，通过多次分拆，陆续将资金汇出。同时，将支出申报为“境外旅行” 、 “出国留学” 、 “探亲”等。大量个人境外投资资金混同在经常项下流出，造成国际收支统计、个人结售汇统计数据失真，外汇监管部门难以甄别交易的真实性。(二) 通过地下钱庄流入流出地下钱庄的操作模式为“境内交付人民币，境外给付外币” ，这部分资本流动游离于监管之外。(三) 通过携带外币现钞实现资金流入、流出四. 2007 年 “港股直通车”的经验上海高颖律师事务所- 4 -20
9、07 年 8 月 20 日，国家外管局宣布正式批准境内个人直接投资对外证券投资业务试点，允许居民在试点地区天津滨海新区通过相关渠道，以自由外汇或者人民币购汇，直接对外进行对外证券投资，投资规模不受个人外汇管理办法实施细则规定的不超过 5 万美元的购汇总额限制。这一举措受到当时媒体热议。被认为是我国在拓宽外汇资金流出渠道方面的重要举措、促进境内个人充分利用国际金融市场优化资产配置、分散投资风险的有益尝试。外管局当时表示，试点推出初期，投资者将可购买香港上市股票。投资者将该试点项目称之为“港股直通车” 。当日，香港恒生指数高开 754 点，其后略作调整。中午时，国家外管局公布试点消息，恒指随即放量
10、上涨，迅速拉升，报收 21602.95 点，比前一天上涨 1215.82 点，涨幅达到 5.96%，创下 9 年来的单日最大涨幅。 “港股直通车”计划宣布后仅仅一周，香港基准股指已大涨逾 11%，达到 24000 点，而不到两个月，便又突破 30000 点关口。然而，该项目并未真正启动，没有人得以通过该项目进行过投资。外管局出台这项计划时并没有与其它政府部门乃至香港当局进行妥善磋商。香港曾经是英国殖民地，目前依然不受中国资本管控限制，并拥有一套独立的、融入全球架构的金融体系。2009 年 12 月 18 日，外管局网站发布一份公告显示，包括境外投资试点文件在内，共有 19 份外汇管理规范性文件
11、失效。五. 2008 年 5 月中华人民共和国外汇管理条例的突破性修改2008 年 8 月 5 日，温家宝总理签署国务院令，公布了修订后的中华人民共和国外汇管理条例 ，新条例不仅简化了对境外直接投资外汇管理的行政审批，而且为拓宽资本流出渠道预留了政策空间，增设了境内主体对境外证券投资和衍生品交易、境内主体对外提供商业贷款等交易项目的管理原则。然而，如前所述，虽然该规定突破性地增加“境内个人” ，但至今没有后续的相关具体规定，而且关于境外投资的条款概括性很强，属于纲领性的规定，缺乏操作性。六. 2011 年个人境外投资- 温州和上海的尝试(一) 温州1. 温州公布个人境外直接投资试点方案2011
12、 年 1 月，温州发布温州市个人境外直接投资试点方案 ，一起发布的有相关配套政策文件温州市个人境外直接投资管理办法和温州市个人境外直接投资管理办法实施细则等通知，允许 18 周岁以上温州户籍且取得因私护照的投资者使用自有外汇资金、人民币购汇以及经核准的其它外汇资产来源等进行境外直接投资。投资者境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外再投资。上海高颖律师事务所- 5 -根据试行的管理办法，投资者单项境外投资额不超过等值 300万美元；多个投资者共同实施一项境外直接投资的，投资总额不超过等值 1000 万美元；个人境外直接投资年度总额不超过 2 亿美元。投资方式限定为通过新设、并购、参股等方式在
13、境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。办法同时还设定限制投资的对象和区域：投资者不准投资设立境外特殊目的的公司，不准涉及中国禁止出口的技术和货物、能源、矿产类境外投资；不准在与中国未建交国家、特定国家或地区进行境外投资，也不准涉及多国(地区) 利益的境外投资。当时，温州市外经贸局对外经济合作处处长周小平表示，因温州民间资金丰厚，民间投资需求强，截至 2009 年底，经政府商务主管部门批准“ 走出去” 的温州境外企业和机构达 558 家，同时每年有许多海外投资项目来温推介；为使得投资便利和规范化，温州多部门经一年多时间酝酿合作出台此策。当时温州市计划成立
14、个人境外直接投资试点领导小组，计划自 2010 年-2012 年用 3 年时间开展该项试点工作。2. 温州方案的推出与当地拥有大量活跃的民间资本密切相关据温州中小企业协会会长周德文透露，温州目前大约有 8000亿至 1 万亿元的流动资本，在国内有限的投资渠道限制下，海外投资的冲动非常大，但由于此前监管层一直未放开个人境外直接投资，在中国鼓励企业“ 走出去”的大背景下，温州的海外投资只能以企业“走出去”为主。据温州市个人境外直接投资试点方案中数据显示，截至 2009 年底，经政府商务主管部门批准“走出去”的温州市境外企业和机构达 558 家，通过温州商城等模式，温州已在海外具备一定的投资经验。显
15、而易见的是，远至迪拜、近至海南岛及香港，浙江温州炒房团可谓闻名遐迩，更是全国范围的一个特例。据周德文会长称，温州投资者对迪拜的投资总额超过 50 亿元人民币。3. 温州方案搁浅然而，温州方案在半个月之后随即告之搁浅。对此，周德文会长表示：温州操之过急。当时温州试点方案出来后在全国引起很大反响，温州过于冲动，对申报程序却不太熟悉，只征求了省一级外汇管理局意见。最后国家外汇管理局认为其申报手续并不齐备，希望完善后再对外实施。试点的搁浅，无疑在一定程度上抑制了温州民间资本进行对外投资热情。按照当时的报道， “各大媒体报道后，引起了国家外汇管理局的注意，他们打电话到浙江和温州的外汇管理局，表示此方案未
16、经国家外汇管理局批准，并要求温州方面不得宣传，低调处理”。相关人士表示，正是因为这个原因，为保险起见，浙江方面冷处理此事，个人境外直接投资试点工作已内部叫停。温州市外经贸局对外经济合作处处长周小平在该试点方案搁浅上海高颖律师事务所- 6 -后承认，温州个人境外直投试点的确未经国家外汇管理局批准。对于温州开展个人海外直接投资试点被叫停的说法，央行副行长、国家外汇管理局局长易纲则回应称， “由于没有履行完程序，目前还处于没有赋予实施的状态。 ”4. 温州方案并非完全没有法律依据作为试点方案的制定者，周小平处长表示，温州此次试点的依据是2008年8 月5 日施行修订后的中华人民共和国外汇管理条例第十七条：“ 境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。 ”“外汇管理条例只说是到有关管理部门办理登记，经
