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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的完善(下)邱永红 深圳证券交易所 法律部经理4、日本在日本，企业相互交叉持股严重。以上市公司为调查对象，证券市场上个人持股人数占全部持股人数之比率高达百分之九十五，但是其持股股数比率仅占全部之百分之四左右，而近百分之七十六的持股比率为各种法人持股。34企业间交叉持股严重，不仅使小股东难于参与公司治理，而且使大股东也难于反对公司董事会。互相持股的公司经常相互授予代理投票权，赋予相对方的公司法律顾问代为行使投票权。公司的债权人也持有大量的公司股份，也通常照此行使代理投票权。因
2、此，在委托书征集活动中，公司的大股东与公司往往属于同一企业集团，形成相互间的共同利益，他们倾向于维护集团的稳定和与集团的其它成员合作。交叉持股阻止了大股东采取反对公司董事会的立场。大股东通常给予公司董事会空白委托书。原因在于：交叉持股多发生在商业伙伴之间，相互采取反对立场将使组织内的成员处于囚徒的困境，相互报复，从而损害集团的整体利益。因而，属于同一企业集团的某一大股东采取反对公司 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题董事会的立场意味着对合作的放弃将损坏公司的声誉，受到集团其它成员的排挤。相比之下，大股东更愿意通过集团总裁委员会每月一次的联席会议，非正式对所
3、持股的公司实施影响。公司集团以外的其它股东也很难通过委托书征集活动获得发行在外公司投票权的支持影响公司治理。金融机构持有将近一半的日本公众发行公司的股份，另外四分之一的股份掌握在发行公司的供货商或客户手中。公众股只占发行在外股份的四分之一。更重要的，由企业集团内其它成员持有的股票占到公司发行在外股份总额的一半。因此，基于日本企业的交叉持股，美国式的企业争夺战，在日本较少发生。因此，在日本，委托书征集在实践中，往往是上市公司为满足召开股东大会的可能形成要件，特别是指出席与会的人数(定足数)而进行委托书征集。一九四八年，日本的证券交易委员会根据证券交易法第一百九十四条，针对上市公司所发行的股票，就
4、其股东投票表决权行使的委托书为中心，制定了关于征集上市股票股东议决权代理行使之规则，规范股东议决权委托书的征集与行使，以补充商法第二百三十九条股东议决权代理行使之规定。该规则历经数次修正，现规范的重点为：委托书征集的同时，须向被征集的股东提供相关议决事项的信息;依据规则的制定精神，该委托书的内容和格式，应提供股东就议决事项表达意思的机会，以指示代理行使表决的方向。35具 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题体内容包括：适用规则的例外、信息披露要求和应当提交的文件、股东提案、股东的审查权和委托书规则的强制实施。该规则很多条款与美国法委托书规则的内容相似，但规制
5、程度较低。在日本，多由公司董事会利用委托书征集机制，在野股东较少进行反对现任公司董事会的委托书征集，因而立法的侧重点在于防止委托书征集扭曲正常的股东大会机制，主要的制度在于信息披露。可以说，日本制订委托书规则与美国 SEC 制订委托书规则的初衷存在相似性。5、台湾地区与美国比较，台湾地区公司股权集中程度较高，尤其是在传统产业。公司法上经营权与所有权分离之原则，台湾地区的股份有限公司并未落实，家族企业在上市公司中比比皆是，非公司董事会的股东多为散户，对公司控制权几乎不产生影响。传统企业所有权与经营权重迭之情形，虽然具有中央集权而使得企业决策易于执行的特点，但是公司董事会常常排斥市场与自律组织的外
6、来监控，容易衍生出许多弊端。对于一般小股东而言，家族企业式集所有权与经营权为一身，容易透过自我交易等行为损害少数股东的利益。由于台湾近年来出产业结构的调整，高科技企业由于技术和资本结合的特性，需要通过证券市场融资，所以台湾公司大型企业以高科技产业为主，其股权结构逐渐走向实质的经营权与所有权分离。在上市公司股权结构方面，体现为个人股东为主，近年来均占五成以上， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题机构投资者尚未发达，法人投资达 17.21%，仅次于自然人居第二位，公司间相互投资或公司主要股东以部分持股成立投资公司以巩固对公司控制之做法已渐成气候。36委托书征集
7、在台湾地区得到较多运用。由于台湾地区上市公司股权较为集中，股东常常利用委托书征集展开公司控制权之争，在上市公司和广大投资者间掀起巨大波澜。在市场、街头巷尾充斥着委托书的征集37;委托书的争夺战俨然成为股东会前的“大会战”和经营权之争的“前哨战”。38市场上出现了“职业董事、监事”，持股比率不到公司的 15%，凭借收购委托书入主上市公司董事会、监事会或维续原来对公司的经营控制权，威胁小股东权益。台湾关于委托书征集的主要法规是“公司法”第 177 条、证券交易法第 25 条之一以及公开发行公司出席股东会使用委托书规则。(1)“公司法”第 177 条规定：“股东得于每股东会，出具公司印发的委托书，载
8、明授权范围，委托代理人，出席股东会。除信托事业外，一人同时受两人以上股东委托时，其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权的百分之三，超过时其超过的表决权不予计算。一股东以出具一委托书，并以委托一人为限，并应于股东会开会五日前送达公司，委托书有重复时，以最先送达者为准，但声明撤销前委托者，不在此限。”(2)证券交易法第 25 条之一规定：公开发行股票公司出席股东会使用委托书应予限制、取缔 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题或管理;其规则由主管机关定之。使用委托书违反前项所定规则者，其代理之表决权不予计算。本条是 1983 年 5 月 11 日修订证券交易法
9、时所增订的，赋予证管会裁量权，对历年来委托书的使用予以积极规范。(3)证管会制定的公开发行公司出席股东会使用委托书规则几经修改，现适用的是 1998 年修订后的规则。通过委托书的公开征集与收购，有些股东能以极少之持股而当选公司董事或监察人，或以委托书操纵股东会之召开与进行，甚至将委托书作为公司经营权争夺之工具，使股东会功能无法正常发挥，此种现象，台湾证管会系认为对委托书制度之“误解”与“滥用”，因此乃制订规则“加以矫正与管理”，期使“整体委托书制度正常发展”。39从规则的内容来看，公开发行公司出席股东会使用委托书规则尽管未区分投票委托书的一般行使和投票委托书的征集，加以一体规定，但是该规则既继
10、受了美国法征集委托书规则中的信息披露制度，又对本地区委托书征集实践的突出问题如委托书的有偿征集进行规定，具有一定的本土特色。(三)胜利股份案中股东委托书征集的法律问题1、胜利股份首开我国股东委托书征集之先河，有力地促进了对广大中小股东的权益保护 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题股东权益的保护是现代公司治理的核心。长期以来，在我国多数上市公司的股本结构中，国家股、法人股占很大比重。居于弱势的中小股东在理论上享有和大股东同等的权利，但由于其分散性，其意见根本不可能左右企业的经营决策，致使广大中小股东行使股东权利和参与公司治理的意识淡漠。我国的公司治理结构未能
11、建立起系统和完善的保护中小股东利益的制度。而征集委托书作为反映中小股东意志，并且具备操作性的方式，能将股东个人表决权集合，并上升为股东大会的决议，对公司产生约束力，甚至对公司发展产生决定性的影响。在政府积极扶植国有企业进行股份制改造及上市融资的政策背景下，我国证券市场自 1990 年初创以来发展迅速，上市公司收购行为也风起云涌。几乎所有典型的公司收购方式都已在我国出现，如1993 年 9 月至 11 月的“宝安-延中风波”、1998 年 7 月至 8 月的“爱使股份之争”(敌意收购)、1994 年 3 月至 4 月的“光大标购玉柴法人股”(法人股市场上举牌收购)、1994 年 3 月至 4 月
12、的“君安-万科之争”、1993 年 11 月的“北海正大假收购苏三山”，等等。而此次的胜利股份控制权之争中出现的委托书征集的方式，开创了我国证券市场大规模使用委托书征集争夺公司控制权从而监督公司治理的先河。通百惠此次征集表决权代理，三天内接到 1500 多名股东的授权委托，代表股份数近 3000 万股，其中有效股份数 2625 余 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题万股，占流通股总股本的 21%。由于这部分委托表决权的存在，使得 3 月 30 日胜利股份股东大会两轮制的选举办法未获通过。在 3月 31 日的续会上，通百惠拒绝投票表决，但由于股东大会对于出席
13、大会股份数的统计依然依照 3 月 30 日的基数，因此，在对新选出的董事会与监事会候选人进行表决时，该部分股份在客观上造成了 5名董事候选人和 2 名监事候选人的被否决，使新产生的胜利股份董事会、监事会严重缺额。这体现了分散的中小股东的力量通过委托书征集发挥的作用。委托书征集是表达中小股东集体意愿、保护中小股东权益的一种很好的方式。2、胜利股份公司治理结构存在明显缺陷，大股东操纵明显, 严重抑制了股东委托书征集积极作用的发挥如上所述，委托书征集是现代巨型股份有限公司所有权和控制权分离的产物。现代股份有限公司股权的分散化，使得公众股东“股轻言微”，怠于参加股东大会行使投票权，而公司法往往要求股东
14、大会的与会股东达到法定比例或者议决事项得到法定比例的支持票数才得以通过，于是就可能出现委托书征集行为。征集人可能是公司董事会，为股东大会的召开达到法定出席人数，抑或为了自身利益，通过对其有利的事项而委托书征集;也可能是公司以外的人(主要是股东)对公司目前的管理现状不满，提出新的董事人选或战略发展计划，通过委托书征集寻求股东的支持，形成对现任管理者 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的冲击和挑战。委托书征集使股东大会的召开易达到法定出席人数，而且少数股东可以通过集中表决权的行使影响公司决策，促进公司运作的民主化，尤其是在野股东的委托书征集有利于发挥公司控制权
15、市场的作用，优化资源配置。可以说，委托书征集一定程度上克服了股东投票权行使中的“集体行动”和“理性的冷漠主义”问题。考察委托书征集在公司治理中的作用，不难发现，委托书征集优化了股东投票权的行使，并且使股东投票权不限于公司内部治理结构内的运作，依附委托书征集的运作，在公司控制权市场积极发挥作用，成为与股份收购并列的公司控制权市场重要运作机制。观诸发达国家关于委托书的管理规范，无不与该国经济状况、尤其是股份公司的股权分布结构、公司治理结构密切相关。公司治理结构的形成与公司股权结构有直接的关系。在古典企业中资本的所有权与控制权相结合，企业的资本所有者通常就是企业的经营者。在现代公司中，公司的资本所有
16、者一般不再是公司的经营者，但在单个股东持股 25%、50%或更多时，“搭便车”40的问题不易产生，因为投资者愿意对公司进行监督，投资者可以直接通过更换经营者进行监督，而无须借助控制权市场来进行监督。而在股权结构相对分散的情况下，公司收购者通过收购该公司的股份或征集委托书获得该公司的控制权，从而指定一个新的经营者来提高该公司的经营效率。41 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题金融经济学家对欧洲 12 个最大国家中最大的 100 家公司的各种所有权模式分布的研究表明，42分散所有权型在英国比重较大，与此相对应，英国拥有全欧洲最发达的证券市场和公司控制权市场。而德国和意大利分别是主导所有权型和政府所有权型的代表，主要是以股东本位为支柱，通过股东大会、董事会以及高层经理之间的相互制衡而构建的公司治理结构，由此，德
