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1、第一讲 刑法的基本观念 刑法学与刑法的解读 一、刑事学、刑事法学与刑法学 自有人类社会以来即产生各种利益冲突及其极端表现犯罪，犯罪现象的不可避免性及其社会危害性要求我们研究犯罪问题。,研究犯罪问题可以从不同的角度切入，可以使用规范科学、社会科学或者自然科学的不同的方法研究犯罪，以提出有效方法将犯罪压制到最低限度。这种共同以犯罪为研究客体而以有效防制犯罪为共同终极目的的不同学科，统称为刑事学，包括刑事法学，犯罪学、刑事政策学、刑事侦查学等。,（1）、刑事法学是就法规范学的的观点研究犯罪及其法律效果以及犯罪之追诉、审判与刑罚之执行的法律规则的学科。包括刑法学（刑事实体法学）、刑事程序法学（刑事诉讼
2、法学和刑事证据法学）以及刑事执行法学（含监狱学）。典型的规范法学的分支学科；,（2）、犯罪学则采用科际整合的实证研究方法，研究犯罪现象与犯罪行为人的经验科学。犯罪学研究的犯罪不仅限于法定犯罪，而且包括法无明文规定具有实质犯罪以及各种社会偏差行为越轨行为。典型的经验科学的分支学科法学与社会学的交叉学科；,（3）刑事政策学乃就社会政策、经济政策、教育政策或法律政策的观点研究各种足以防制犯罪的对策，特别是刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策以及社会整体反犯罪政策。政策科学与法学的交叉学科；,（3）犯罪侦察学乃研究刑事科学侦查与鉴定，以侦破刑案、侦讯犯罪嫌疑人、收取和鉴定犯罪证据的刑事科学。技术科
3、学在刑法领域中的具体应用学科。,刑事法又包括刑事实体法、刑事程序法与刑事执行法，在追诉、审判、处罚罪犯过程中分别行使不同的功能。刑事实体法规定犯罪及其处罚的实体内容；刑事程序法则规定用以实现刑事实体法内容的程序规则与证据规则，刑事执行法则规定刑罚与保安处分之执行以及刑事矫治。,3、刑法学刑法学系研究刑事实体法的公法学，它以刑事实体法规定为基础，探讨法律规定的概念内容及其系统结构，并就法院对于具体案件的判决见解以及各家学说见解，进行分析、批判、比较、演绎与归纳，而提出各种刑法理论，并对现行刑事实体法进行系统的诠释与补充。由此而形成的刑法论理构成刑法理论与刑法实务之间的桥梁，指导刑法的适用达到公平
4、正义的目标。,这种刑法论理必须经由系统全面的法学教育才能达成，刑法论理也是形成法律共同体的必要纽带，是参与司法运作的各方能够具有法律语言与法律理念共识，从而形成对话与说理、明辨是非、解决纷争的话语背景。否则各说各话，就无法形成对规范的确认与纠纷的解决共识。但刑法学研究固然应以现行刑事实体法为研究的基本素材，但其研究范畴尚不局限于法律规定本身。,除基本的刑法教义学（主要研究现实的实然的刑法规定）外，尚有从自然法与法理学的角度研究刑法的应然性的“刑法哲学”；有就法制史的角度研究刑法史，探讨刑法理论演进、刑法制度立法演变过程与规律的“刑法史学”；有从比较法的角度比较研究中外刑事立法、司法判决见解、外
5、国刑法理论学说的“比较刑法学”；有专门研究国际犯罪及其追诉、审判、处罚及国际刑事司法协作的原则、制度和理论的国际刑法学。国际刑事法院已经于2002年7月1日在海牙正式开始运作，国际刑事法院国际公约已经得到70多个国家的支持。美国、中国没有签署公约。,刑事实体法区分犯罪的一般要件与处罚原则与各种不同犯罪的特殊要件与处罚标准，前者为刑法总则，后者为刑法分则。因而研究刑事实体法的刑法学即刑事实体法学，又分刑法总论与刑法分论。二、什么是刑法（一）定义刑法是规定犯罪及其法律效果的法律规范。根据对法律效果的理解的不同，定义而有不同：定义1：刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范。李斯特说：刑法是将作为犯罪构成的犯
6、罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。犯罪和刑罚是刑法的两个基本概念。刑法学的任务是从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。）,定义2、刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范。（张明楷：刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。）定义3：刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。（高铭喧：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。）定义4：刑法是规定犯罪、刑罚与保安处分的法律规范（保安处分的简要说明）。定义5：刑法是规定犯罪、偏差行为及其法律效果的法律规范。（蔡墩铭)。评价：犯罪、刑罚、
7、保安处分、法律效果、刑事责任的关系说明,（二）刑法条文与刑法规范 刑法规范的载体是刑法条文。刑法条文一般采取“实施什么行为，处什么刑罚“的形式来规定犯罪和刑罚或者其他法律效果的关系。一般认为，前半部分为法律要件，表明成立犯罪的条件，后半部分为法律效果，限定刑罚或保安处分的种类和程度。 但是，应当注意的是，作为刑法法规存在形式的刑法条文本身不是刑法规范，刑法法规只是刑法规范的载体。刑法规范存在并体现于刑法法规。例如刑法第232条规定应理解为不能杀人，杀人要受处罚的禁止性规范。刑法规范是从刑罚法规中抽象出来的一种文化规范，犯罪人违反的是刑法规范，因规范要求不要杀人，而不是违反刑法的规定，因刑罚法规
8、规定了杀人行为及其法律后果。假如犯罪人实施了杀人行为，恰恰符合了刑法法规，但其行为违反了刑法法规所体现的刑法规范。宾丁将刑法法规和刑法规范区分，论证了违反刑法规范的行为是刑法的条件命题这一结论。,刑法规范首先是一种裁判规范，即当而且也只有当现实中发生了符合抽象的假定的构成要件的时候，才通过裁判来现实地发动刑罚。作为裁判规范，刑法规范一方面命令法官对符合假定的构成要件的行为判处刑罚并对此赋予正当性，另一方面又限制法官只要不存在符合假定的构成要件的行为，则不得发动刑罚权。 刑法规范同时又是一种行为规范，其中又可分为评价规范和意思决定规范。前者是指从刑法的观点判断某个行为是否违法性、法律上是否应当受
9、到非难的规范。即一个行为是否有害是根据刑法规范进行评价的，因而刑法规范是评价规范。后者是指刑法规范命令人民在实施行为时作出服从刑法的意思决定。刑法规范作为行为规范，一方面对公民的行为提出了符合法秩序的义务，刑法规范对公民提出的最基本的行为要求，违反这些最基本的义务和要求，则将招致刑事制裁的法律后果；另一方面又为公民提供了法安全的保障，只要根据刑法规范的禁止性要求，不实施符合构成要件的行为，就可以获得法律上的自由和安全，国家就不得用刑法干预其行为。,（三）、刑法的法律特征：刑法是国家行使刑罚权的法律依据，凭借刑罚权这样一种国家公共权力（和平时期强制性最严厉的公共权力）惩罚犯罪，以实现公平正义，建
10、立法秩序。刑法是刑罚法（刑法调整犯罪行为的方式）；刑法是保障法（刑法与其他法律部门的功能定位）刑法是司法法。国家法律体系可分为立法法、司法法与行政法。刑法是法院适用的法律，故为司法法。刑法是实定法或实证法，刑法基于国家立法作用或者社会习惯等经验事实而制定且其本身具有经验事实性格。,刑法的法律特征有：A、刑法是公法：刑法适用的依据发生了符合构成要件的犯罪行为，适用对象是实施犯罪行为的人，适用的主体是掌握公共权力的国家。犯罪行为具有公共危害的性质，国家动用公共权力干涉和限制个人权利，同样具有公共性质（代表公众和社会整体、运用公共权力、维护公共秩序），因而规范国家刑罚权行使的刑法也具有公共性质，是为
11、公法。区别于私法。,公法是与私法相对应的法律体系。德国学者马克斯 韦伯指出：“公法可以界定为这样一种行为原则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者契约所适用的目的。私法则可界定为这样一种行为准则的总合：按照法律制度所赋予的行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是积极可以被国家强制机构视为通过准则予以调节的行为。”1换言之，公法是以直接规范国家公权力的行使为基本内容的法律规范体系。公法的内容涉及国家公权力与公民私权利的关系互动。公法法理的核心在于通过法律制约权力，即国家公权力分立并相互制衡，国家公权力的行
12、使受到法律的严格限制。对于国家来说，凡是法律没有授权的，就是国家不应作为的；法律没有禁止的，则是公民可以作为的；而法律（对公权力）的授权与（对私权利）的禁止又应当基于维护社会秩序、保障公民权利的确实需要而具有正当和合法的基础。这是宪政国家法治原则的最基本的准则。,B、刑法为强行法：刑法以国家刑罚权这一公权力的行使为基础，具有绝对适用的效力，除告诉乃论之罪外，行为人或被害人无左右或变更刑法适用之权利，国家垄断刑法的适用，国家司法机关代表社会整体适用刑法，不仅是其主权的体现，同时也是国家作为主权者的责任。因此，刑法不仅是公法而且是强行法。,例外1：关于告诉乃论的法律评价：刑法的出现在一定意义上就是
13、私人报复让位于国家惩罚的结果。所以有学者认为刑法的功能之一就是防止私人报复。人类对待犯罪的反应经历了私人报复（、血族复仇以血还血、以牙还牙）限制私人复仇、国家刑罚权出现国家垄断刑罚权开放部分告诉乃论罪的辨证运动过程。为什么国家在垄断刑罚权的同时要开放部分告诉乃论罪？其考虑依据往往在于：犯罪轻微、危害不大、犯罪人被害人关系亲密，被害人自主决定是否控诉有利于促进社区和谐，或者保护被害人名誉，如强奸的强行公诉可能造成二次伤害。,例外2：被害人同意阻却违法：允许被害人处分法律所保护的法益；性自决是法律所保护的利益。基于妇女的同意而与之发生性关系是为通奸，阻却违法。否则构成强奸；基于受虐狂的请求而予以鞭
14、笞，即使导致其一定程度伤害结果，也不以犯罪论处。但是，如果基于被害人的请求而予以杀死，则不能阻却违法，因为法理上认为生命是法律保护的绝对权利，即使生命主体自身也没有权利随意处置自己的生命，应人请求杀死他人更是违反基本社会伦理。所以助人自杀、安乐死要按犯罪论处，有的国家甚至规定自杀罪。其中有宗教考虑，认为生命是上帝赐予，只有上帝才能予以剥夺。德国电脑工程师吃人案。,例外3：刑法的强行法性质要求国家对犯罪实行公诉，公诉机关应当基于职权与法律规定对符合构成要件的犯罪行为予以公诉，即实行起诉法定主义或强制主义，但现代刑事诉讼也实行起诉便宜主义，允许检察官相对不起诉；务实的刑事政策，在符合社会利益的前提
15、下，放弃某些追诉权是国家主权的体现。是经验知识与官方知识有机结合、司法能动与适用解释的结果。荷兰对安乐死的出罪处理考虑。,例外4：辩诉交易（PLEA BARGAINING）：这是刑罚权行使最接近私权的的表现。主要盛行于美国，20世纪70年代以后流传到欧洲。基本考虑在于：诉讼案件积压太多，按正常审判程序往往导致案件久拖不决。另一方面的原因在于在英美法系，犯罪行为与侵权行为、刑罚与民事处罚的界限本来也不象大陆法系特别是我国这样强烈与明显。在此背景下，基于经济理性、诉讼效益等实用主义哲学的考虑，检察官与被告人经过讨价还价达成诉讼交易，在被告人认罪的基础上减轻指控的罪名或者降低求刑，被告人免去获重罪与
16、重刑的危险，检察官免去败诉的风险与案件久拖不决的麻烦，控辩两造皆大欢喜、各得其所，同时也减轻了法官大人的麻烦，所以法官往往乐见其成，顺水推舟，对认罪交易结果予以确认，案件往往很快就予了结，从而大大提高诉讼效率。但是，为了防止可能出现的严重的不公正，法官也可以不确认辩诉交易的结果，案件按正常审判程序予以审理。此法在我国目前的司法环境下似乎不可行。,例外5：恢复性司法倡导的犯罪人/被害人和解理念，主张改变传统惩罚性、报复性刑事政策，采取恢复性刑事政策，通过调解、赔偿与和解，使犯罪人承担社会责任、被害人获得损害赔偿、化干戈为玉帛，重建社会和谐。所以能不适用刑法尽量不适用刑法。这一新的刑事政策会对刑法
17、传统的强行法和公法的的性质提出更为强烈的挑战。,C 、刑法是成文法（刑法是制定法）：刑法注重法的安定性，故现代刑法必须是制定法。刑法规制的对象是具有公共危害的犯罪，适用刑法的法律后果具有严厉性，干预人民重大权益，关系国家基本形象，关系法秩序稳定与公民权益保障。为确保国家权力行使的适当性与合法性，刑法必须是成文法，使犯罪及其法律后果具有可预测性，从而确保法确实安定性，实现公众的法律安全。可预测性的法律给公民行为以具体明确的行为规范，使公民获得法律上的自由与安全，可以对抗国家的司法专横、约束法官的自由裁量。成文法作为白纸黑字具有契约性质。在此意义上，刑法其实就是国家与公民之间的一种契约。（建议阅读洛克的论政府与卢梭的社会契约论）。习惯法与判例法不能实现法律的安全和自由。现代刑法不采用习惯法与判例法。解释说明习惯法与判例法及其传统。,
