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1、第九章 正当行为一、概述（一）概念：形似有罪，实为无罪。是指外表上似乎具备某种犯罪的构成条件，然而实质上不具有社会危害性，是对社会有益的行为。（二）正当化事由的种类1、法定类型（刑法）刑法明文规定两种：正当防卫、紧急避险2、刑法理论与司法实践中认定的分类（1）正当行为（2）紧急避险（3）自救行为（4）正当业务（5）履行职务行为（6）基于权利人的承诺或者自愿的损害（7）法令行为（8）其他二、正当防卫第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要
2、限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（一）概述1、概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。2、分类（1）一般正当防卫（刑法第 20 条第 1 款）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（2）特殊正当防卫（刑法第 20 条第 3 款）对正
3、在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。3、正当防卫的本质制止正在进行的不法侵害，保护法益。4、意义：（1）能及时有效保障各种合法权益；（2）鼓励公民积极同各种不法侵害行为作斗争；（3）震慑犯罪分子。（二）成立条件案例：宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷，王某随后持三角刮刀将宋某杀死。1、防卫起因 前提条件（基础条件）：客观上必须发生了不法侵害（1）具有社会危害性；（2）不法侵害行为具有紧迫性；不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行
4、为，但不是泛指一切违法犯罪行为。指具有进攻性、破坏性、紧迫性的侵害行为。（3）不法侵害是真实发生的，具有现实性。2、防卫时间 时间条件：不法侵害必须正在进行所谓正在进行的不法侵害是指已经开始，尚未结束的行为状态。（1）不法侵害已经开始一般认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫。（2）不法侵害尚未结束所谓“不法侵害尚未结束”，是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。A、不法行为已经结束（既遂或犯罪分子已离开现场）B、不法侵害行为确已自动中止C、不法侵害人已经被制服，或者已丧失侵害能力3、防卫意图 主观方面：防卫行为必须是为了制止不法侵害，保护合法权益而实施。（1）防卫认识：对正在进
5、行的不法侵害的认识基本内容：A、认识到不法侵害的存在B、认识到该不法侵害正在进行C、认识到不法侵害者D、认识到情势的紧迫性（2）防卫目的：对于制止正在进行的不法侵害的决意，这是意志因素。（3）防卫动机：出于保护合法权益的动机。4、防卫对象 对象条件：必须针对不法侵害者本人（1）对共同不法侵害人的防卫只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。（2）防卫第三人的问题思考：防卫行为导致第三人伤亡时如何处理？（3）对（动）物的防卫问题思考：动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为是否属于正当防卫？（4）对无责人的防卫问题（5）对单位防卫问题5、防卫限度 限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害
6、刑法第 20 条第 2 款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。旧刑法第 17 条第 2 款：正当防卫超过必要限度，造成不会有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。（1）什么试必要限度？“必要限度”，应理解为防卫的限度应足以制止住不法侵害。从以下三个方面进行考察：不法侵害的强度为制止较小强度的侵害，不得采取较大强度的防卫行为，非交大的防卫强度不足以制止时，可以采取较大的防卫强度。不法侵害的缓急采用较缓和的防卫手段可制止时，不得采取激烈的手段，非采用不可时，可以采用较为激烈的手段。不法侵害的权益为了保护较小的财产权益等，不得造成重大的人
7、身损害，即使该防卫行为是当时条件下的必须强度，也不能允许。注意：超过必要限度应理解为防卫过当，但不一定构成犯罪，明显超过必要限度并且造成重大损害的才应当负刑事责任。（三）无限防卫权（特别防卫）刑法第 20 条第 3 款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。1、立法理由：鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。2、法条理解思考：杀人、抢劫是否一定可以适用无限防卫？（1）起因条件仅限于危及人身安全的暴力犯罪一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪
8、。（2）何为“ 行凶”？它既无显而易见的杀人行为，也无明确宣布其具有杀害他人的确定犯罪。行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。（3）对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解对“危及”的理解：可能损及防卫人的人身安全。“人身安全”的含义：生命和健康安全的重度侵犯。防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益。对“暴力犯罪”的理解以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受致命伤害或生命安全的紧急威胁。课后思考：适用无限防卫权可能存在的问题？（四）非法防卫行为1、假想防卫（1）定义和特征是指本来不存在正当防卫的前提，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为。基本特征：主观上存在正当的防卫
9、意图；客观上损害了未实施或未正在实施不法侵害者的人身权利和其他权利，侵害了法律所保护的社会关系；行为人的防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。（2）假想防卫的分类不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫是搞错对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对其进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。（3）刑事责任过失责任疏忽大意的过失，是否可能存在自信过失？不负责任（意外事件）2、防卫不适时（不适时防
10、卫）是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。（1）特征：主观上不存在正当防卫意图，以损害侵害者的利益为目的；反击对象是曾实施或将实施不法侵害的人；是在不法侵害尚未开始或结束后实施的，具有客观危害性。（2）分类事前防卫指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事后防卫指不法侵害确实已经结束之后，行为人对侵害者的某种权益所实施的打击行为。关于事后防卫，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为是事后防卫。（3）刑事责任事前防卫按故意犯罪论处事后防卫A、按故意犯罪论处B、认识错误按过失犯罪或意外事件处理3、防卫
11、过当（1）概念刑法第 20 条第 2 款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。是指防卫行为明显超过制止不法侵害的必要限度，给侵害人造成重大损害，具有一定社会危害的防卫行为。特点：发生在防卫过程中，具备正当防卫的前四个条件；防卫行为明显超过必要限度；防卫结果造成了重大损害。（2）刑事责任构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚按重大损害结果所损害的权益，以及犯罪人的主观罪过形式来确定罪名。重大损害结果所损害的权益主观罪过A、过失的防卫过当B、意外事件的防卫过当无罪C、间接故意的防卫过当注意：防卫过当不是独立的罪名，它只是一种特殊的犯罪形式。（3）防卫过当与正
12、当防卫、防卫行为的关系正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫。防卫过当是防卫行为，有正当防卫的前提，二者的差异在于是否符合防卫限度条件，超过防卫限度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。防卫过当不等于防卫过当犯罪。 （明显超过必要限度的才能构成犯罪）4、挑拨防卫是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。（1）特点（与正当防卫的区别）预谋的非法意图挑拨的言语行动严重的侵害后果故意的罪过形式（2）应注意的两个问题一般打架与挑拨防卫的区别一般打架中也有叫号，但不属于防卫挑拨。行为人挑起了事端，并不等于挑拨防卫挑起事端不一定存在非法
13、意图，不属于挑拨的言语行动。5、相互的非法侵害行为指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴。双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。 如果非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续侵害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，这种情形下的反击可以成立正当防卫。6、为保护非法利益而实施的防卫这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能构成正当防卫。思考：抢劫赌场，赌博犯可否采取防卫手段保护赌资？7、偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙
14、刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。对于偶然防卫，因为行为人并无防卫意图，应当按照一般的犯罪行为处理。思考：1、对职务违法行为能否实施正当防卫？2、对防卫过当行为能否实施正当防卫？三、紧急避险第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（一）概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发
15、生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险的本质在于：两害相权取其轻。（二）条件1、起因条件：必须有现实危险的存在从司法实践来看，危险的主要来源有四种：（1）来自自然的力量（天灾）凡是可以危及合法权益的自然灾害，都是可能引起紧急避险的危险。（2）来自人为的危害（人祸）有责任能力人或无责任能力人。（3）来自动物的侵害如果杀伤的是一般的无主的动物，不构成紧急避险；只有杀伤属于特定人（国家、集体、个人）的动物时，才可能构成紧急避险。（4）来自人的生理、病理原因因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。如饥饿难忍的人，在物主不在的情况下私自取其饮食。注意：对于合法行为，不得实施紧急
16、避险。假想避险：危险并不存在，行为人误认为存在，进而进行紧急避险的。2、时机条件：危险正在发生或迫在眉睫危险不适时（事前避险、事后避险）：危险尚未出现或者危险已经结束的情况下实施避险行为的。3、目的条件：正当的避险意图（1）避险认识：对正在发生的危险的认识。认识到正在发生的危险的存在；认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；认识到损害的另一较小合法权益能够达到避险目的。（2）避险目的：保护合法利益的目的。 偶然避险：正损害他人合法权益时巧遇紧急避险。4、紧迫性要求条件：只能是在不得已的情况下实施认定避险行为是否“不得已”，可以从以下几方面考察：（1）危险是否迫在眉睫；（2）客观上是否存在避免损害的其他合理方法，如逃避、请求保护；（3）如果危险是由不法侵害引起的，根据双方的情况能否对其进行正当防卫；（4）如果客观上存在着其他合理方法，这些合理方法是否被行为人认识到，或者根据本人认识能力或当时的主客观
