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1、1法理学知识要点 绪论 法理学概述一、法理学是法学的一般理论法学的所有学科都研究法律现象，但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象，或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是整个法律体系、法律运行、法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。譬如，什么是法，法有什么作用，法的价值有哪些，法与道德之间的关系如何。正是由于法理学研究法的一般性问题，很多法学家直接称法理学为法
2、的一般理论。二、法理学是法学的基础理论法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。法理学虽然并不能为人们解决实际的法律案件提供直接的帮助，但它使人们知道如何正确地思考权利问题。正是从这种意义上，英国法学家哈特认为，法理学所关心的不是法律的知识，而是法律的思考或思想。在所有的法学学科中，法理学是一门理论性、思想性最为突出的学科，因而也是一门相当抽象、难懂的学科。三、法理学是法学的方法论法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法
3、学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：一是法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。二是法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。四、中国法理学的体系任何一门学科都面临着如何建立起合理的理论体系的问题。法理
4、学的理论体系问题至少包括两个方面：第一，法理学作为法学的一个分支学科，应当研究哪些理论问题；第二，按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来，使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。我们将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题，并按照以下的逻辑线索加以组织和分析：第一类基本理论问题是：法是什么？这类问题通常被称作法的本体论问题。它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一，在这一问题上得出不同的结论，往往意味着形成了不同的法律观和法律理论。要回答“法是什么” ，就要探讨法的定义、本质、特征，分析法是由哪些要素构成的，研究法的分类、渊源、效力、法律体系等具体问题，由于法和法学是用语言来表达的，它
5、们要运用一系列专门的概念描述、评价和规范人们的行为与关系，因此，要回答“法是什么” ，必须对法和法学中最基本的概念和范畴加以研究。这些基本概念和范畴包括权利、义务、法律行为、法律关系、法律程序、法律责任等。第二类基本理论问题是：法应当是什么？这类问题通常被称作法的价值论问题。法的价值论涉及到法的理想、目标，因而在法理学中占有特别重要的位置。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？这类问题可以称法的历史问题。对这一类问题的研究，实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。法理学所
6、研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。第四类基本理论问题是：法在现实生活中是如何运行的？此类问题又具体包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法等问题。第五类基本理论问题是：法与社会其他方面是如何相互作用的？法是社会体系的一部分，与社会体系的其他方面存在着密切的联系。一方面，法能够影响、改变社会的其他方面；另一方面，社会的其他方面也能影响、改变法，乃至决定法的内容及其发展。脱离开法与社会之间复杂的互动关系，同样不可能科学地和合理地解答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类又具体包括法与经济、法与政治、2法与文
7、化、法与道德、法与法治国家、法与和谐社会等问题。对于这些问题的讨论，可以使法理学的学习者在更加开阔的视野中思考法理学的两个核心问题。法的本体论一、法的概念在现代汉语中， “法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 （一）法的定义1、非马克思主义的法的定义：在人类的法律思想史上，法的定义可以分为两大类：一类是非马克思主义的，一类是马克思主义的。概括起来说，非马克思主义的学者主要是从以下四个不同角度来给法下定义：第一，从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令。第二，从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决。
8、第三，从守法者的角度来给法下定义，认为法是约束行为的规范。第四，从法的作用的角度来给法下定义，着重说明法的工具性。2、马克思主义的法的定义：法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。从这一定义可以看出，马克思主义法学所说的法是指国家法，包括国内法和国际法，而把非国家主体创造或发展的规范体系排除在法的范围之外。与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点：第一，揭示了法与统治阶级的内在关系。法是以统治阶级
9、的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志是经由国家而上升为法的。第三，揭示法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，具有一定的目的性，即确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。第五，揭示法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们
10、的行为的指引和导向亦是通过权利和义务机制实现的。（二） 法的特征1、法是调整人的行为的社会规范。首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。法的规范性具体体现在三个方面：（）法对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。 （）法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。（）法是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的
11、。其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。法与道德、社会舆论等社会调整手段的重要区别在于，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整和约束人的内心思想、情感。不过，我们应当看到，法通过约束和规范人的行为，可以影响人的思想、观念。2、法是出自国家的社会规范。社会规范的种类繁多，除了法之外，还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定的法一般以一定的规范性文件表述
12、出来，所以被称为“成文法” 。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规定的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。后一种情况仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判3决所确认的规范为法。3、法是规定权利和义务的社会规范。法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以
13、作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须作出一定行为，后者要求人们不得作出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。4、法是由国家保证实施的社会规范。任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。然而，不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。是否具有国
14、家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。二、法的渊源、形式和效力（一） 法的渊源1、法的渊源：主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。2、法的渊源的范围。现代国家法的渊源主要包括：（1）立法。 （2 ）国家机关的决策、决定或阐释。（3）司法机关的判例和法律解释。 （4）国家和有关社会组织的政策。 （5 ）习惯。 （6）道德规范、正义观念、宗教规则。 （7）理论学说特别是法律学说。 （8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。（9）外国法。 （10）国际法。3、正式渊源和非正式渊源。正式法的渊源和非正式法的渊源，在通常情形下
15、可以大略分别为：前者主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。4、当代中国法的渊源。当代中国法的渊源同上述现代国家具有普适性的法的渊源，在内容上是一致的。按它们在法治实际生活中的地位，亦可分为正式渊源和非正式渊源两类。 （1）当代中国正式法的渊源。主要有：立法；国家机关的决策和决定（这种法的渊源主要有行政机关的
16、行政命令、行政措施、重要文告等） ；司法机关的司法判例和法律解释；国家和有关社会组织的政策；国际法等。 （2）当代中国非正式法的渊源。主要有：习惯；道德规范和正义观念；社团规章和民间合约；外国法；理论学说特别是法律学说等。（二） 法的形式1、法的形式，指法的具体的外部表现形态。这一概念所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式是个已然性的概念，表明法所存在和产生的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法。当代中国主要法的形式的一个显著特征在于：自古以来形成了以成文法为主的法的形式的传统。现时期成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中分别居于核心地位或尤为重要的地位。不成文法是中国法的形式的补充。现阶段作为中国法的形式补充存在的，主要是政策、习惯、判例。2、规范性法律文件系统化的方法主要有三种：（1）法的清理。法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定
