《《房屋登记办法》中的预告登记问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《房屋登记办法》中的预告登记问题（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题房屋登记办法中的预告登记问题房屋登记办法研讨之三程啸 清华大学法学院 副教授一、预告登记的范围在物权法颁布之前, 一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记, 例如,上海市房地产登记条例第 49 条第 1 款规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记:( 一) 预购商品房及其转让;( 二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;( 三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;( 四) 法律、法规规定的其他情形。”山西省城市房屋权属
2、登记条例第 6 条规定:“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定, 不仅期房的转让可以适用预告登记, 即便是期房的租赁也可以办理预告登记, 例如,新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例第 48 条规定:“预购或者预租尚未建成的房屋, 房屋预购人或 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题者预租人, 可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同, 向登记机构申请办理预告登记。”物权法第 20 条第 1 款对预告登记的适用范围作出了明确规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权,
3、 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出: 首先, 预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之, 预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以,物权法第 20 条第 1 款第 2 句规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”其次, 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说, 就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的
4、协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中, 预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的, 也可以是依法产生的, 甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如, 在德国可以进行预告登记的包括三类情形: 1. 针对不动产物权的请求权, 如出让或消灭土地权利的请求权; 2. 为进行诉讼保全而进行的预告登记; 3. 法院作出的假执行判决( 相 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题当于我国民事诉讼法中的先予执行) 而进行的预告登记。但是, 依据我国物权法第 20 条第 1 款, 能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间
5、的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁, 都不能办理预告登记。此外, 法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形, 依据最高人民法院的有关司法解释, 采取的是查封登记的方式, 也不能适用预告登记。在起草房屋登记办法的时候, 对于房屋预告登记的范围如何确定, 曾有不同的观点。有人认为, 预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押, 如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记, 因为在现房买卖和抵押中, 当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难, 没有必要办理预告登记。但是, 多数人认为, 预告登记既可以适用于期
6、房的买卖和抵押, 也适用于现房的买卖和抵押, 理由在于: 首先, 依据物权法第 20 条第 1 款, 只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 都可以按照约定向登记机构申请预告登记。物权法并没有将预告登记的范围局限在期房。其次, 现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如, 在房屋分期付款的买卖中, 卖方为了防止买受人违约, 而与买受人约定,只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题登记, 此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权, 阻止出卖
7、人一房多售, 也具有申请预告登记的需要。房屋登记办法采取了多数人的主张, 于第 65 条明确规定, 现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是,房屋登记办法规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押, 被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为, 2005 年 9 月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的关于做好稳定住房价格工作的意见规定:“根据中华人民共和国城市房地产管理法有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有
8、权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续; 房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的, 房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续”。由于目前预购商品房不得转让, 所以不能办理预购商品房转让的预告登记, 更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。二、预告登记的效力 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题预告登记的首要效力在于担保功能, 即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是, 如果请求权人在办理了预告登记后, 不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分, 在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记,
9、或禁止登记名义人进行处分登记, 或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在物权法的制定过程中, 就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题, 有不同珠观点。有人认为, 应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。物权法第 20 条第 1 款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的,不发生物权效力。”显然,物权法采取的是物权变动绝对无效的观点, 换言之, 预告登记后, 登记名义人处分不动产时, 其与第三人订立合同的债权效力不受影响, 但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为, 这一规定对
10、于避免不必要的纠纷, 确立预告登记担保效力是十分必要的。在房屋登记办法起草过程中, 多数人认为, 依据物权法第 20 条第 1 款, 预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理, 只是不能办理处分登记, 即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记, 例如变更 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题登记等, 依然可以办理。这是因为, 不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时, 必须取得其权利因该登记而被涉及的
11、民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益, 因此必须取得该权利人的书面同意, 没有其作出的同意, 登记机构绝对不能办理处分登记。所以,房屋登记办法第68 条第 1 款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人书面同意, 处分该房屋申请登记的, 房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记, 包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说, 依据预告登记的类型不同, 房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类:1. 预购商品房预告登记。在预购商品房的情形下, 由于该房屋没有办理初始登记
12、, 所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的, 只可能是预售人申请将该房屋进行抵押, 要求办理预售商品房抵押权预告登记, 此时房屋登记机构应当不予办理。2. 预购商品房抵押权预告登记。由于目前我国禁止预购商品房再行转让, 房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记, 因此也存在适用房屋登记办法第 68 条第 1 款的可能。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题3. 房屋所有权转移预告登记。此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。4. 房屋抵押
13、权预告登记。此时, 如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。但是, 如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的, 由于预告登记具有保全顺位的效力, 所以房屋登记机构应当办理, 但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。三、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托, 依照法定的程序作出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。物权法第 9 条第 1 款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规
14、定的除外。”因此, 为贯彻查封效力, 防止该已被查封的不动产再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记, 人民法院在对不动产进行查封后, 应立即通知登记机关进行查封登记。查封登记实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如,民事诉讼法 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题第 230 条只是规定:“在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 101 条以及最高人民法院关于人
15、民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 第 41 条也只是规定, 通知有关产权登记机关不予办理财产权证照手续。这些规定都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知, 该通知第 3 条第1 款明确规定:“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋, 国土资源、房地产管理部门应及时办理查封或者预查封登记”。此后,最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第 9 条第 2 款规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权, 应当通知有关登记机关
16、办理登记手续。未办理登记手续的, 不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”预查封是最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告中新创立的一项强制执行措施, 它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权期待权的房地产所采取的控制性措施, 即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书, 由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续; 待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封制度, 是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益, 是否能够成为完全的或
