《公司控制权正当行使的制度经纬》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司控制权正当行使的制度经纬（51页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、公司控制权正当行使的制度经纬 【英文标题】 【作者】甘培忠 【写作时间】2005 年 【学科类别】民法总则 【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理 【原文出处】 【唯一标志】335576151 【全文】 公司控制权正当行使的制度经纬甘培忠【摘要】公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式，是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使，对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用， 有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。它是一种表征公司运行状态的评价体系，其真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。确立这种评价体系的
2、核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念。公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理【全文】一、股东冲突的根源由一个尚未审结的本土案例说起权利，是主体依从自己的心愿进行活动的法律空间。权利的社会支配性决定其产生的社会根源是冲突。在漫长的人类社会的全部历史进程中，冲突构筑了文明大厦的每一块基石。无论是部族厮杀、国家领土争夺，还是邻里口角、政治权力斗争，甚或男女之间的情爱争执，无往而不为利也。在现代社会中，
3、“利”，用“利益”表达，其涵义虽然已经包容了社会承认、尊严、机会、主动地位、公平对待、自由、方便、话语权、舒适、获得好处等，但其中心部分仍然是金钱财富的获取与占有。企业，是一种集中体现财富积聚与分配的交易场合。公司制企业出现以前的商业活动，利益的存在与冲突较多发生在通过契约连接的各自独立的商人之间。公司制企业的出现，带来了商业组织形式的革命性变化，股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前 1而股东冲突被悄然湮没在制度边缘的昏暗光线下。过往的经典的公司法的教科书很少去开宗明义地书写股东冲突，公司法上设立的监事制度一般被当然地解释成公司社团权力资源配置的架构需要。然而，冲突是在股东之间，
4、冲突仅仅来源于股东的内心深处的期待，是一种自然的、真实的呼唤，代表股东对利益获取的本性渴望，永远都不会泯灭。股东冲突，是一种潜势，是股东谋求个人利益最大化的欲望的心理暗示，在股东向公司投资时与入资行为一并注入公司，成为公司股东间合作关系中隐含的另一面。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时，冲突就会被酝酿、发酵，甚或演变为对抗。事实上，公司法上的许多规则是用来协调股东冲突的，制度层面上表彰的公平、公开、公正的价值，都只是股东之间冲突博弈的外在结果，是社会关注公司利益分配的契约化的原则。哈佛大学哲学教授罗尔斯在正义论（A Theory of Justice,1971）中论述社会正义的作用时讲
5、到的“社会作为人们的联合体，包容了成员利益的一致和冲突”的情况恰恰与公司股东的利益结构吻合 2 股东冲突是在公司主体的体内存在并表现的。公司股东冲突的本质是利益的争夺。当冲突在和平的氛围和环境中展开时，股东之间容易形成相互的监控和制约，以利益分配的契约安排为基础的均衡局面就会长久维持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。这样的局面有赖于公司中多数股东的健康、持续的自律约束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另几方的冲突意识和冲突能力借助法律的威严对多数股东产生了制约的趋势和现实。对公司的控制力不能仅仅从控制的一方所拥有的资源和能力测度，还要看法律给定的环境条件和公司的非控制方的对抗力。因此，
6、股东冲突的和平状态的维持不仅仅依赖于法律的一般规则的指引和示范，还在事实上取决于权利制约的安排和积极的冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，损害其他股东的正当利益而谋求超越冲突临界点的利益，公司的有效管治暂时被撕开一个裂口。2001 年 3月 18日，广西泓和房地产开发有限责任公司成立，其注册资本为 1500万元。公司当时的股东有 6人，注册资本全部到位，但其来源是由股东们向广西协和房地产开发有限责任公司借入，因此协和公司为控制风险派出财务人员蓝冰负责泓和公司的财务工作。2002 年 3月 18日，泓和公司召开股东会讨论通过股东股份调整、董
7、事会调整等事项。调整后的泓和公司股份结构为：许兵：930 万，占公司股本的 62；于红疆：180 万，占公司股本的 12；凌云：150 万，占公司股本的 10；邹高峭，邱建荣：各 75万，各占公司股本的 5；覃小冬，陈振东：各 45万，各占公司股本的 3。调整后的泓和公司经营管理班子为：许兵，董事长兼总经理于红疆，董事凌云，董事兼副总经理覃小冬，综合部经理陈振东，设计部经理泓和公司事实上形成了由许兵、于红疆、凌云三人组成的最高决策层。2003 年 4月初，泓和公司决定由于红疆接任公司总经理。但是在 4月 16日的一次公司工作会议上于红疆宣布了公司的决定，而引致许兵的不满，许兵认为于红疆的任命决
8、定应由他以董事长的身份宣布，于红疆虽事后向许兵解释，但许兵已心存芥蒂，不能谅解。围绕管理权的争斗自此开始。由于中国公司法设定的公司治理结构中确立的董事长一般不主持公司的日常管理事务，总经理成了公司经营、管理活动的中心，于红疆上任伊始的一次不慎的言行引发了许、于之间的不和，许兵开始反击，围绕管理权的冲突逐渐演变为股东冲突。许兵采取的行动有：1.从管理层秘书手中拿走公司公章；2.向银行等单位告诉公司的财务章已丢失，但实际上财务章在于红疆的管理之下；3.瞒着于红疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理层人员；4.2003年 7月 16日，许兵召开股东大会强行免除于红疆、凌云的董事职务，同时免去于红疆总经理
9、、凌云副总经理的职务，重新任命许兵为总经理、覃小冬为常务副总经理，任命许兵的亲信张德远、覃光为副总经理。此举虽然遭到于红疆、凌云、陈振东的强烈抵抗，但大股东的地位完全支持了许兵的做法。许兵采取的方式，具有浓厚的中国中小型企业中管理权争夺的标准模式的特点，如抢公章、宣布公章丢失或作废、任命亲信、发动突然袭击等，权利冲突的启动与展开完全没有游戏规则可循。但是，许兵的这些动作从严格意义上说，还不能被看成是对股东权的侵害。他接下来的动作真正成为股东冲突。首先，许兵利用大股东的地位和自己对公司管理系统的控制，排斥于红疆、凌云、陈振东三位少数股东对公司经营活动的过问和知情权；其次，大幅度修改公司章程，确立
10、他个人对公司的独断控制地位；第三，2003 年 7月 23日，许兵与覃小冬成立南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司，许兵持股 90，任执行董事兼经理，覃小冬持股 10，任监事。7 月 23日，许兵瞒着少数股东将泓和公司名下的 69亩土地以 16万/亩的价格转让给海泓岛公司，而该幅土地的市场价格在 100万元/亩以上。2003 年 9月 9日，许兵又秘密成立柳和岛公司，以相同手法将泓和公司名下的另 400多亩土地廉价转让给柳和岛公司。2003年年末和 2004年年初，许兵以高价将海泓岛公司和柳和岛公司的股份全部卖给他人。至此，许兵实现了对泓和公司的空前洗劫。许兵的操控公司的行为和掠夺公司资财的行为
11、得到了其法律顾问的咨询策划方面的帮助，实施这些行为时许兵对泓和公司的另外三位小股东施以恩惠关照。2004 年 3月 23日，凌云、于红疆、陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许兵、覃小冬、南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了派生诉讼。股东之间维系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等。但是，股东冲突是本质的，公司往往是大股东眼中的蛋糕，而大股东恰恰握有分配蛋糕的刀 3在我国现实的公司治理环境中，像许兵这样对公司进行控制和蚕食的案例比比皆是，公司制企业建立 10多年来，小股东的利益无论是有限公司还是股份公司的公司形态下无往而不是的处在被大股东侵占的危
12、险之中。维系股东合作的种种因素，常常被大股东的滥权行为撕裂，这也屡屡引致我们对以股东合作为理念构建公司作为社团法人成立的基础进行检讨和反思，中国本土的人文意识中是否具有本能的排斥长期利益捆绑结合的因子，民间的某些谚语如“合久必分”、“三个和尚没水吃”、“三个中国人就可能形成窝里斗”等对我们建立公司法律制度提供什么样的启示。特别是现在正在倡导个人利益本位的思潮倾向影响下，我们难道不能果断地放弃一些传统公司法的过时价值吗？捆绑的夫妻不能长久，法律继续强行要求公司以股东共同合作为基础构建的原则与中国国情存在“水土不符”的背离，也与社会发展的潮流相悖。泓和公司的案例给我们的启示是清晰的：股东冲突是必然
13、的现象，冲突的起源是利益对抗，公司的终极价值在于利益的分配。二、公司控制权的组织结构与历史演变（一）西方经济学关于公司控制权的若干经典表述公司控制权承载了极其丰富的制度规范内容和利益相关关系的安排和调整，它表达公司决策的形成过程及效力确定。给公司控制权赋予准确的定义是困难的，原因是它自身存在着复杂的结构和演变历程，以及它在不同的公司法律制度条件下表现出的多样性。西方国家的经济学家们耗费数十年的精力研究这一命题，得到迥然有别的结论，构建了不同的理论体系，同时使得公司控制权的概念更加模糊，难以界定和度量。经济学家研究公司控制权时，往往把它与特定的企业组织结构、企业的目的、交易成本的节约、市场结构、
14、所有 4控制权分离等因素联系起来，从其中的某一视角探讨控制权在公司治理结构中的运作程序和存在价值。1. 1937 年，R科斯发表了企业的性质一文，奠定了现代企业理论的基础。科斯认为，企业的标志是对价格机制的替代，企业的出现体现了交易费用节约的关切，因为企业方式的交易费用低于市场方式的交易费用。科斯之后，企业理论的研究进一步深入，阿尔钦和德姆塞茨发表生产、信息费用和经济组织（1972 年），主张企业的核心是团队生产（team production）,团队生产的有效性和监督是企业形成的起源和企业的本质，也是古典企业的突出特征。威廉姆森于 1985年发表了资本主义的经济制度，提出特定类型的交易要由特
15、定的治理结构组织和管理，企业和市场是两种可以相互替代的治理结构。2. 1932 年，美国法学家伯利和经济学家米恩斯联合出版了著名的著作现代公司与私有财产。他们首次提出“所有权与控制权相分离”的论点，并且加以证明。他们认为，与所有权相分离的控制权并不是一个众所周知的概念，它是公司制度的特殊产物。他们界定的公司控制权的定义为选择董事会成员和多数成员的权利。如此，控制权仍然包容在所有权之中。但是，利益相关者理论家们从实用主义角度观察后认为，有时控制权又不是通过影响公司董事会成员体现，而是通过契约约束公司的经营者表达，如银行对债务人公司的指手画脚行为，足以说明银行实际上具有控制权。根据伯利和米恩斯的观
16、点，理论上公司控制权由股东所有权派生产生，但实践中伴随着公司制度的发展而变化，尤其是在股份公司状态下，“无数个人的财产被集中起来，形成巨大的财富集合体。并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对集中财富的控制权也被集中起来，授予统一的指挥者手中那些投资于一个现代公司的财产所有者正是将其财富的控制权交给公司的人，由此而转换成了一个独立的所有者，其地位可能变成资本的固定回报的接受者 5。在公司控制权组织结构的形成方面，伯利和米恩斯的研究结论认为，古典的公司形态中，股东既是公司的所有者，也是公司财产的所有者；现代公司中，股东丧失了对公司财产的法律上的权利（legal title），公司资产在法律上的地位是公司所有权的对象。然而，从股东全体来看，公司财产和全部利润的最终归属仍属于股东，他们集中拥有公司，公司为他们的利益而存在和运作。由上述内容可见，伯利、米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位 6伯
