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1、跨界破产领域对国际礼让原则的适用以政府利益分析方法为考查路径 刘敏敏 中国政法大学国际法学院 摘 要： 国际礼让原则作为国际私法领域的一项基本原则, 在跨界破产领域中被广泛适用。然而, 国际礼让原则并不是绝对适用的, 其适用有特定的范围与路径。其间, 尤其需要适当处理相关国家的礼让利益 (包括法院地在维持良好的国际关系和参与国际商务方面的利益, 以及外国在使其法律和判决得到尊重而不受审查和干涉方面的利益) 与实质性利益之间的平衡关系, 对此, 政府利益分析方法不失为一条比较合理的考查路径。根据该方法, 在跨界破产案件中援引国际礼让原则之前, 法院应当阐明相关国家的礼让利益和实质性利益, 然后在
2、权衡相互竞争的各项利益的基础上, 识别虚假冲突和解决真实冲突。进而言之, 全球化时代跨界破产领域国际礼让原则的适用只能通过仔细分析相关国家的礼让利益和实质性利益来确定。关键词： 跨界破产; 国际礼让原则; 政府利益分析方法; 作者简介：刘敏敏 (1986-) , 女, 山东潍坊人, 国际法学专业 2015 级博士研究生, 主要从事国际私法理论、国际商事仲裁及跨界破产法律制度研究, 2016年 9 月获“国家建设高水平大学公派研究生项目”资助以联合培养博士研究生身份赴瑞士比较法研究所公派留学 (公派学号:201607070086) 。收稿日期：2017-04-12基金：2016 年度国家建设高水
3、平大学公派研究生项目课题“欧盟跨界破产立法与司法实践中的价值考量与平衡”, 项目编号:留金发20163100 号Received： 2017-04-12引言国际礼让原则长期以来被公认为国际私法领域的一项基本原则, 它承认各国法律制度的相互依存, 创造了各国法律制度相互之间的和谐, 并推动国际利益或者更确切地说是超国家利益。1该原则的原始理论基础是通过国际礼让所带来的利益促进各主权国家的利益, 特别是维持国家之间友好的合作关系及促进国际商业和流通。215-38 在这个意义上, 全球化时代国内经济对与其他国家之间贸易的日益依赖, 使得各国对国际礼让的需求日益增加, 特别是在涉及跨界纠纷时对外国诉讼
4、程序的承认及对外国法院判决的执行, 跨界破产领域尤其如此。然而, 国际礼让原则并不是绝对适用的, 其适用有特定的范围与路径。313以美国为例, 美国法院坚持主张“国际礼让原则从来不意味着对外国诉讼程序的绝对承认”, 并且主张“国际礼让这一概念暗含着在特定情况下应拒绝承认外国诉讼程序, 以免违反美国的法律、公共政策或公民权利”。363 尽管有证据表明美国法院近年来在越来越多地使用国际礼让这一原则, 在“承认与执行公正的外国诉讼程序和保护美国公民不受外国法律调整之间的紧张关系”方面, 曾经摇摆不定的局面已经转向承认外国诉讼程序与执行外国法院判决, 4823 但是一些学者不满法院对国际礼让原则的“盲
5、目”依赖, 认为他们没有考虑主权利益。例如, Childress 认为, 促进主权利益在美国法学中已经消失, 国际礼让被视为要求承认外国诉讼程序与执行外国法院判决而不考虑国家主权利益, 这与国际礼让原则的原始理论基础相悖, 因为国际礼让原则的原始理论基础就是促进主权利益。360-61 因此, 当今国际社会仍然存在着关于国际礼让原则的适用问题, 特别是该原则的司法适用在何种程度上准确地反映了全球化时代的主权利益。为了明确全球化时代跨界破产领域对国际礼让原则的适用, 本文以政府利益分析方法为研究路径构建了一个理论分析框架。该理论分析框架植根于国际礼让原则的原有理论基础, 并对礼让利益和实质性利益这
6、两种国家主权利益进行区分, 在考查国际跨界破产领域特别是美国跨界破产领域对国际礼让原则的适用的基础上, 利用政府利益分析方法评估跨界破产领域对国际礼让原则的适用在多大程度上反映了所涉国家的真正利益。378-79一、国际礼让原则的起源和理论基础“礼让”一词源于梵语, 意为“笑”。5“国际私, 法以国际礼让为基础”的观点可以追溯到胡伯 (Huber) , 并为斯托雷 (Story) 所采纳。后者基于国际礼让对国际私法的描述如下:“国际私法所依据的真正基础是, 作为准据法的规则产生于共同利益、相反原则所将导致的不便感以及一种公平对待他人以便反过来我们也可以得到公平对待的伦理必然性。”215-38有学
7、者认为, 国际礼让是一种互惠观念。6根据这一观点, 一国 (即“法院地国”) 适用另一国的法律并承认与执行另一国 (即“外国”) 的判决, 以便该外国将反过来适用法院地国的法律并承认与执行法院地国的判决。因此, 一些国家拒绝承认与执行那些没有给予互惠的国家的判决。7据此, 国际礼让的主要用途似乎是司法礼让。也就是说, 外国法优先于法院地法而被适用, 外国判决不经实质审查而得到承认与执行, 以便向其他主权国家表示尊重。然而, 即使国际礼让的这种适用被接受为标准适用方法, 但是该原则的适用范围仍然存在不确定性。关于国际礼让原则的约束力, 斯托雷清楚地表明该原则并没有强加给国家以绝对义务, 而是让每
8、个国家自由决定其尊重外国法律和判决的程度。6此外, 值得考虑的是, 国际礼让原则能否为设置法律选择规则甚至是承认规则提供充分的依据。据此, 国际礼让原则可以被理解为这样一种理论:根据已被选择适用的任何法律选择规则和承认规则, 为在特定条件下适用外国法律和承认与执行外国判决的必要性提供通用的正当理由。然而, 有学者认为, 在美国判例法上, 国际礼让已经成为一条规定法院有义务在特定条件下适用外国法律并承认与执行外国判决的法律规则, 国际礼让因此不仅被作为一个尊重外国法律和外国判决的正当理由, 而且也被作为一个冲突规则而被使用。8然而, 即便如此, 国际礼让原则的适用仍然是模糊不清的, 特别是在其所
9、具有的约束力程度上。例如, 美国法院仍然引用 19 世纪作为先例援引的 Hilton v.Guyot 一案9中的至理名言:“给予外国判决以礼让, 既不是绝对义务问题, 也不是虚礼和善意问题。”特别需要注意的是, 斯托雷的国际礼让概念是基于以下前提:外国法只需要在其不损害法院地国利益的范围内得到尊重。233-35Childress 指出, 斯托雷最初对主权利益的关注已经在美国法律体系中消失了, 国际礼让原则被视为要求适用外国法律和承认与执行外国法院判决而无需考虑主权利益。360-61Childress 认为, 有必要恢复主权利益在国际礼让原则适用中的中心地位, 而且对国际礼让原则的依赖应以对政府
10、利益分析方法的使用为条件, 以揭示和阐明利害攸关的主权利益。378-79 本文将采纳这一建议, 并在下一节简要讨论如何在国际礼让原则的适用过程中使用政府利益分析方法。二、政府利益分析方法与国际礼让原则对传统的管辖权选择规则和机械的法律选择规则的失望, 使得柯里 (Currie) 将政府利益分析方法适用于法律选择。10190-194 这种方法是基于以下前提:存在利害攸关的公共利益 (即使是在私人间争端当中) , 以及在涉及本地法律背后的政策时, 政府在所适用的本地法律中存有利益。10189 因此, 法官必须明确各种法律背后的政策, 以便能够就以下问题得出结论:各个国家是否在其被适用的法律中存有利
11、益。10184 当这种分析表明只有一个国家存有利益时, 两个法律之间的冲突就是虚假冲突, 必须适用存有利益的那个国家的法律。但是, 当存在真实冲突时, 情况就变得极为复杂。多年来, 诸多学者已经提出了多种方法来解决这种冲突, 包括柯里的适用法院地法的解决方案、Baxter 的“比较损害”理论11, 以及以不同方式衡量相互竞争的利益的其他功能分析方法。虽然柯里的政府利益分析理论对司法决策的影响有限, 但是它对该领域的学术研究产生了深远的影响, 尽管对其有诸多批评, 但它仍然为许多著名学者所支持。如前所述, Childress 极力主张使用政府利益分析方法判定何时适用国际礼让原则。事实上, 由于国
12、际礼让的最初概念植根于主权利益, 因此, 柯里的政府利益分析理论为确定国际礼让原则的适用范围提供了一个适当的分析工具。Childress 同时还认为, 美国法院在进行政府利益分析以确定国际礼让的适用范围时采取了不同的方法。351-56 此外, 某些法院对不同的国际礼让情形进行了区分。因此, 总体而言, 在美国并不存在利用政府利益分析方法来确定国际礼让原则的适用范围与路径的权威方法。本文的分析侧重于所涉两国的政策, 与传统的政府利益分析方法不同, 因为它明确考虑每个国家的冲突利益。本文的分析以如下假设为出发点:法院地国和外国 (即作出判决的国家或准据法所属国) 都有尊重该外国的破产宣告、准据法或
13、判决的共同利益。本文将这种共同利益称为“礼让利益”。法院地国的礼让利益在根本上就是维持良好的国际关系, 一位学者将其表述为“害怕被视为对其他国家的法院进行审判, 及害怕造成外交问题”4826;外国的礼让利益则在于使其准据法或判决或破产宣告受到法院地国的尊重而不被审查。12然而, 除了礼让利益之外, 还必须考虑到每个国家在所涉争议事项中的实质性利益。虽然有关国家的实质性利益可能与其礼让利益相一致, 但是不可避免地会存在如下情形:一个或两个国家的实质性利益可能与其各自的礼让利益迥然不同。这些实质性利益将大大削弱甚至可能优先于上述礼让利益。因此, 与礼让利益相对抗的实质性利益可能会导致两种不同的结果
14、:第一种结果是, 外国在不经审查而使其判决得到承认与执行或使其法律得以适用方面实际上并不存在真正利益, 真正利益的这种缺失会自动消除法院地国尊重外国法律或外国判决的利益根据, 因此导致虚假冲突;第二种结果是, 法院地国的实质性利益不利于对外国法律或外国判决的尊重优先于外国的礼让利益, 此时, 法院地国与外国之间存在真实的利益冲突。在第一种情况下, 显然没有使用国际礼让原则的余地, 因为这将导致与任一国家 (法院地国或外国) 的利益不相符合的结果, 更好的处理方法是法院地国适用其本国法。在第二种情况下, 问题是法院地国的实质性利益是否应当优先于外国在不经审查而使其法律或判决得到尊重方面的礼让利益
15、, 本文将使用利益权衡方法来回答这一问题, 这种方法包括对每个国家的礼让利益和实质性利益的考查。如果答案是否定的 (即法院地国的实质性利益并不优先于外国的礼让利益) , 那么国际礼让原则应当适用, 且外国法律或外国判决必须得到尊重;如果答案是肯定的 (即法院地国的实质性利益优先于外国的礼让利益) , 那么法院地国的实质性利益必须取而代之, 且不会给予外国法律或外国判决以尊重。三、跨界破产领域对国际礼让原则的具体适用(一) 示范法与国际礼让原则日益扩大的全球化与其他社会经济因素一起, 使跨界破产现象显著增加, 特别是位于不同法域的债权人针对位于多个国家的债务人资产进行索赔。因此, 调整跨界破产问
16、题的 1997 年联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法 (以下简称示范法) 是以日益扩大的全球化为背景的。它要求法院应外国破产管理人的请求, 在公共政策例外的约束下, 承认债务人主要利益中心所属国所开展的外国破产程序为“外国主要破产程序”, 由该外国主要破产程序统一处理债务人在全球范围内的所有资产, 其他相关国家给予必要的协助;与此同时, 它尊重各国破产法律制度之间的差异, 允许债务人营业所所属国针对位于其境内的债务人资产开展属地破产程序, 从而为各国保护本地利益留有余地。因此, 示范法所采取的方法可以被定性为是一种修正普及主义方法, 符合跨界破产的实际需求。13示范法的核心目标之一是避免位于不同国家的冲突程序。与此同时, 它还确保实质性问题由最适当且利益最密切的国家的法院裁决。14为了实现这些目标, 法院地国通常有义务中止其本国的实质性程序。在程序方面, 根据示范法的规定, 每个国家都既可
