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1、 毛毛考资 1 / 46更多精品在毛毛考资！ 毛毛考资，大家的！毛毛考资2005 年国家司法考试试卷三真题解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 150 题，每题 1 分，共50 分。1教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并
2、未成立买卖合同【考点】意思表示、合同成立【解题思路和依据】此题颇具理论性，应结合意思表示的有关理论进行分析。意思表示的要素包括三个方面的内容：目的意思、效果意思和表示行为。其中目的意思是意思表示据以成立的基础。具体到本题，鉴于学生乙并未认识到在签字本上的签字有承诺的法律效果，而将其作为一般签字本对待，因此学生乙的签字行为并无表示意识，即目的意思包含在内，根据前述意思表示理论，不能构成一个法律意义上的意思表示，故合同未成立。【应注意的问题】选项 A 错误的原因在于：在日常生活中，签字本上的签字不能作为具有法律拘束力的意思表示对待，因此不能采用推定的方式确认乙的法律效果。选项 B 错误的原因在于：
3、重大误解指基于重大错误认识而实施的意思表示，因而，产生重大误解的前提是有意思表示，而此意思表示的内心意思与外部表示产生了差异。而本题中乙的行为并无意欲发生购书这种法律效果的意思表示，自然不存在重大误解的可能性。【答案】D2甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？A甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任B乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任C丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任D乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任【考点】动物致人损害的民事责任、帮工责任【解题思路和依据】作为
4、叠加性题目，在思考时应分别处理：首先探讨动物致人损害的责任承担。在本题中虽然丁之伤害是由于蜜蜂蛰伤，但导致蜜蜂蛰人的原因是另一动物猪的原因导致，而猪的管理者丙对此有过错。故就这一点而言，作为蜜蜂的饲养人可以基于民法通则第 127 条中的“第三人过错造成的” 而免责。因此该责任应当由第三人丙承担。其次，我们考虑这个责任应当由丙承担还是由乙承担。鉴于丙的行为属于经过同意的帮工，根据人身损害赔偿司法解释第 13 条的规定，帮工人在帮工过程中致他人损害的，被2 / 46 毛毛考资 毛毛考资，大家的！ 更多精品在毛毛考资！帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失的，承担连带责任。本题中的丙并
5、无故意或者重大过失，因此正确答案为 B。【应注意的问题】此题同 2005 年同步测试题第十三章中的单选题第 9 题基本相同，在指南针考前的模拟题中也出现过。【答案】B3甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费 200 元，并提出不得超过 20 天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙予以阻拦。对此，下列哪一种说法不正确？A乙无权拒绝甲在其院内堆放建材B乙无权阻拦甲经其门前搬运建材C甲应依约定向丙支付占地费D若建材堆放时间超过 20 天，丙有权要求甲清理现场【考点】相邻关系、地役权【解题思路和依据】甲修房，在乙院内堆放
6、建材并非必须，因此不能作为相邻关系对待，只能由双方通过合同设定地役权解决。因此 A 项应选。而甲修房时搬运建材必须通过乙家门前，此时的法律关系当属于相邻关系，因此乙无权阻止。选项 C、D 按照合同关系自然可以解决。【应注意的问题】解答此题的关键在于区分相邻关系与地役权：1、是否需要通过当事人的约定来设立权利。地役权通过双方当事人的约定设定权利，而相邻关系则是法定的。2、是否需要通过登记。地役权的设定需要经过登记；相邻关系没有这个要求。3、在提供便利的内容上存在区别。根据相邻关系的规定，法律要求一方必须要为另一方提供便利，这种便利实际上是他人为了使自己的权利得到正常的行使，或者使自己能够维护正常
7、的生活和生产，从而对相邻的另一方提出了提供便利的最低要求。地役权设定的目的并不是为了满足不动产权利行使过程中的最低要求，而是为了使自己的权利更好的得到行使，而对对方提出了更高的提供便利的要求，对他们的不动产将要作出较大的限制。4、相邻关系强调相邻，地役权不一定相邻。5、相邻关系是事后发生作用，即发生纠纷以后才适用，在性质上属于裁判规范。6、相邻权的取得都是无偿的，而地役权的取得大都是有偿的。【答案】A4甲装修公司欠乙建材商场货款 5 万元，乙商场需付甲公司装修费 2 万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？A甲公司有权主张抵销B甲公司
8、主张抵销，须经乙商场同意C双方债务性质不同，不得抵销D乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销【考点】法定抵销的条件 毛毛考资 3 / 46更多精品在毛毛考资！ 毛毛考资，大家的！毛毛考资【解题思路和依据】合同法第 99 条：“ 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”双方的债务符合抵销的构成要件。根据民法理论，对于诉讼时效已过的债权，在性质上属于自然债务，在进行法定抵销时，只能作为被动债权，而不能作为主动债权。因为对于
9、自然债务而言，债权人无权获得国家强制力的保护，但是债务人自己履行是可以的，不会作为不当得利对待。因此对于诉讼时效已过的债权，只有该债权的债务人有权主张抵销，而该债权的债权人则不得主张抵销。【应注意的问题】此题文字“乙商场欠费” 的表述略有问题，做题应当仔细审题。【答案】A5甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23 人占据一桌，每桌仅消费 10 余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A构成缔约过失B构成欺诈行为C构成不当得利D构成不正当竞争行为【考点】不正当竞争、缔约过失【解题思
10、路和依据】此题用排除法解决。首先甲乙之间并无缔结合同的意思及行为，因此可排除 A 项；乙指使的这些人的消费行为属正常消费，并无任何欺诈情节，因此可排除 B项；乙因为客人增加而增加的收入属于基于客人和乙管理的酒店之间的消费合同而获得的营业收入，有法律依据，不属于不当得利，因此可排除 C 项。至于乙行为的定性，应当属于反不正当竞争法第 2 条规定的违反诚实信用原则实施的不正当竞争行为。因此 D 项正确。【答案】D6甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A是行使同时履行抗辩权B是行使不安
11、抗辩权C是自助行为D是侵权行为【考点】自助行为、同时履行抗辩权、侵权行为等概念之间的区别【解题思路和依据】首先需要明确的是，同时履行抗辩权、不安抗辩权属于双务合同中的抗辩权，其重要的特征有：拒绝履行的义务与对方应当履行的债务之间具有牵连关系；双方的债务构成对价关系。具体到本题，遗忘的外衣与未付餐费之间既不具有牵连关系，也没有对价。因此不能认定为同时履行抗辩权或者不安抗辩权。其次需要判断乙的行为是否具有合法性，从而确认乙的行为属于侵权行为还是自助行为。自助行为是民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。鉴于甲4 / 46 毛毛考资 毛毛考资，大家的！
12、 更多精品在毛毛考资！有不履行义务的行为，且甲为不特定的合同主体，如果乙不采取措施，必然导致乙没有办法追究甲的法律责任，因此乙有权在甲不履行义务的情况下，拒绝交还义务，当属于自助行为。【应注意的问题】自助行为与侵权行为的区别：自助行为成立的前提是有请求权；而侵权行为中当事人肯定没有请求权或者超越了请求权的范围。【答案】C7甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？A乙对相机的占有属于无权占有B丙对相机的占有属于他主占有C丁对相机的占有属于自主占有D戊对相机的占有属于直接占有【考点】占有的分类【解题思路和依
13、据】根据民法关于占有的理论，无权占有和有权占有是根据占有人占有某物是否有合法的权利来源所作的分类。承租人对租赁物的占有、保管人对保管物的占有均属于有权占有；小偷对盗赃物的占有、拾得人对拾得物的占有均属于无权占有。据此，故选项 A 的说法正确。自主占有与他主占有根据占有意思的不同，即是否具有将占有物据为已有的意思所作的分类，此种分类中，不考虑占有人是否就标的物享有合法的所有权。故小偷对盗赃物的占有亦属自主占有，选项 B 的说法错误，选项 C 的说法正确。直接占有与间接占有是根据占有人是否直接占有其物为标准所作的区分。故选项 D 的说法正确。【应注意的问题】此题难点在于自主占有与他主占有的区分，明
14、确自主占有并不强调占有人有合法权利来源。学理上所作的这种分类有利于取得时效、先占、占有人责任等问题的解决。【答案】B8某演出公司与黑胡子四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲 23 首，每首酬金 2 万元。由此成立的债的关系属何种类型？A特定之债B单一之债C选择之债D法定之债【考点】债的分类【解题思路和依据】根据债的主体的多少，可以将债分为单一之债和多数人之债。本案中，歌唱组合是作为一个主体出现的，因此属于单一之债。所谓特定之债，指以特定给付为标的的债。在本题中，由于债务人有选择歌曲曲目及数量之自由，故给付尚未特定。故选项A 不当选。另外当事人之间的债基于合同关系产生，因
15、此选项 D 不当选。【应注意的问题】此题答案有商榷必要。个人倾向于此题答案为 C。所谓选择之债，指在多个给付中，仅以其中一个给付为标的的债。由于此题属于一道理论性题目，因此相关学 毛毛考资 5 / 46更多精品在毛毛考资！ 毛毛考资，大家的！毛毛考资者的论述是我们正确把握此题的关键。查史尚宽债法总论(中国政法大学出版社，第264-266 页)、孙森焱民法债编总论(台湾自版发行，第 421-425 页)、张广兴债法总论(法律出版社，第 132 页) 等名家的论述，都可以得出这样的结论。如孙森炎认为，蓬莱米四斗或者五斗，属于选择之债。而具体到本题，由于已经确认是在该歌唱组合的自创歌曲中选择 2-3 首，而每首自创歌曲均属于特定物，在这些特定物中选择其中之一部分当然属于选择权的形式。另外，对于单一之债能否成立，也有探讨余地，本题中歌唱组合虽然以一方当事人的身份签订合同。但是根据民通意见第 45 条及民诉意见第 47 条的规定，本题中的歌唱组合在诉讼中不应当属于民事诉讼中独立的诉讼主体，而应当就相关民事责任承担多个个人之间的连带责任。从这个角度分析，此法律关系不属于单一之债。【答案】B9甲欠乙 1 万元到期未还。2003 年 4 月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值 3 万元的全部财物以 1 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为 2004 年底。乙于2003 年
