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1、论第三方支付的法律风险与刑法立场 徐博强 中国人民公安大学法学院 吉林财经大学法学院 摘 要： 第三方支付平台化解了电商固有的信用与安全问题, 推动了电子商务的快速、健康发展, 而其自身的便捷与高效也促进了金融市场的发展, 有利于刺激金融创新。然而第三方支付也潜藏着诸多的法律风险, 伴随着互联网金融的蓬勃发展这些风险逐渐加剧, 可能演变为实际的危害, 从而触及刑事法网。对此, 刑法的介入必要而现实。另一方面, 刑法的介入应秉承谦抑谨慎的态度, 坚持二次违法性原则和鼓励金融创新原则, 进行限缩性规制。关键词： 第三方支付; 互联网金融; 法律风险; 刑法理念; 作者简介：徐博强 (1981-)
2、, 女, 吉林市人, 中国人民公安大学法学院博士研究生, 吉林财经大学法学院讲师。收稿日期：2016-11-17On the Legal Risk of the Third Party Payment and Its Criminal Law PositionXu Bo-qiang School of Law, Peoples Public Security University of China; Abstract： The problems of credit and security of E-commerce are solved by the establishment of the
3、 platform of the third party payment, which promotes the rapid and healthy development of e-commerce. The functions of this platform such as convenience and efficiency contribute to the development of financial markets and financial innovation. However, there are a lot of potential legal risks in th
4、e third party payment. With the vigorous development of internet finance, these risks could be aggravated gradually and might evolve into real danger and break the criminal law. Therefore, on the one hand, the involvement of criminal law is necessary and realistic. On the other hand, the involvement
5、 of criminal law should be modest and cautious. It should adhere to the principles of two-times violation and encouraging financial innovation so as to restrict the regulation.Keyword： third party payment; internet finance; legal risk; notion of criminal law; Received： 2016-11-17一、第三方支付的发展与监管现状伴随着电子
6、商务的兴起与云计算、大数据等技术的创新, 互联网金融蓬勃发展。而第三方支付作为互联网金融的最初形态和主要形式, 在其中扮演着关键的角色。第三方支付机构的数量与日俱增, 发展势头迅猛, 呈现出增长速度快、交易规模急剧扩大的特点;而智能手机的普及和移动网络技术的发展, 使移动互联成为第三方支付发展的新标志。短短几年, 第三方支付已经悄然渗透到居民日常生活消费的每个角落, 这也使得第三方支付成为理论关注的热点问题。根据2010 年中国人民银行非金融机构支付服务管理办法, 非金融机构支付服务是指非金融支付机构在收付款人之间作为中介, 提供包括网络支付、预付卡发行与受理、银行收单在内的资金转移服务。据此
7、, 有学者将第三方支付界定为“在传统的电子支付模式中引入第三方机构建立的支付平台, 由该机构承担资金保管和清算费用的电子支付模式”。1也有学者从不同的视角界定, 认为第三方支付是“互联网金融模式下的支付方式, 利用移动设备、通过网络通信技术, 转移货币资金、清偿债权”。2关于第三方支付, 尽管目前尚未形成完备而权威的概念定论, 然而其特点随着研究的深入而日渐清晰:首先, 从主体角度, 第三方支付企业属于非金融机构, 独立于银行之外, 同时也独立于交易双方。从客体来看, 第三方支付所提供的服务以依照客户指令、使货币资金在账户间转移为主, 也包含了交易监管与信用评价等增值服务。从内容来看, 第三方
8、支付所采用的方式主要是集成银行的支付结算接通口, 或通过其他服务通道来实现货币资金的转移。相对于第三方支付业务的蓬勃发展形势, 规制第三方支付业务的相关立法则显得较为滞后。从严格的意义上说, 在第三方支付出现之后的长达 10 年里, 该领域内可适用的法律基本处于空白状态。仅有的可作为第三方支付法律依据的规范性法律文件散见于电子支付的相关法规之中, 如电子签名法、电子银行业务管理办法、支付清算组织管理办法等法律文件。而这些法律法规主要围绕电子商务问题, 针对第三方支付则缺乏明确的指引, 使这一产业的发展无法得到有效规范。这种尴尬局面随着互联网金融的井喷式发展得到改善。2010 年 6 月, 央行
9、颁布非金融机构支付服务管理办法, 成为国内首部专门针对第三方支付平台的法律文件。办法对第三方支付机构的法律属性、经营范围、监督与管理、法律责任等方面做了界定。首次明确了第三方支付机构的属性为“非金融支付机构”, 提供网络支付、银行卡收单、预付卡的发行与受理等支付服务;确立了央行的监管主体地位。根据该办法, 第三方支付企业提供支付服务需取得“牌照”, 即支付业务许可证。此后央行陆续 8 轮共发放支付牌照 270 家。其后, 央行陆续出台了一系列配套管理办法, 如非金融机构支付服务管理办法实施细则、支付机构客户备付金存管办法、支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法等, 从第三方支付平台运营商的准入资质
10、、预付卡管理、备付金存管、消费者利益保护、网络支付监管等多角度进行规范。自此, 第三方支付的法律规制进一步完善。与此同时, 作为行业自律组织, 中国支付清算协会于 2011 年成立。成立后协会发布了一系列自律公约, 对支付清算服务机构进行自律管理, 如网络支付行业自律公约、移动支付行业自律公约、支付机构互联网业务风险防范指引等。2015 年 7 月, 央行等十部委联合发布了关于促进互联网金融健康发展的指导意见, 提出了一系列旨在鼓励金融创新同时确保互联网金融稳步发展的政策措施, 做好相关的安全防范管理, 并从行业管理、信息披露、消费者权益保护、网络信息安全、反洗钱与反金融犯罪等方面提出了具体的
11、要求。2015 年 7 月底, 央行向社会公开征求非银行支付机构网络支付业务管理办法意见。该征求意见稿明确界定了互联网支付的定位及客户备付金的本质;从积极和消极两个方面对第三方支付机构的业务范围进行了限定;对网络支付, 根据账户实名制的强弱来确定额度, 进行限额管理;弱化某些支付机构“隐形”的清算结算功能, 从而使支付机构最终回归“支付业务”的本色, 避免“金融混业”, 防范金融风险。该办法自 2016 年 7 月 1 日起正式施行。由此可见, 我国当前已初步形成了外部监管加行业自律的监管模式, 电子支付的法制环境、监管环境和行业秩序日趋完善。但同时应当看到, 第三方支付“野蛮生长”的时代业已
12、结束, 昔日自由宽松的市场环境一去不复返, 目前第三方支付行业面临着严峻的考验;在网络支付日益凸显规模经济效应的时代, 很多支付机构难以为继, 现有的第三方支付行业将来必然出现兼并和重组。3然而在金融创新加速与混业监管机制不健全的过渡期, 监管部门出台一系列严格的政策法规, 更多是出于风险防范和交易安全的考虑, 彰显了监管层对于互联网金融的态度:鼓励金融创新, 但引导其稳步健康发展, 同时做好相关的安全防范与管理。创新总是与风险相伴而生, 乐见第三方支付创新发展、享受其带来的利益与便捷的同时, 也需对其中隐含的风险进行识别、评估、监控与防范, 促进这一新兴金融服务产业在规范、健康、可持续的轨道
13、上蓬勃发展。二、第三方支付面临的刑事法律风险利益与风险共生, 创新与风险并存, 互联网金融作为传统金融模式的嬗变, 这点体现得尤为明显。第三方支付存在各类风险, 大体可分为技术风险、操作风险与法律风险三个层面。就法律风险而言, 第三方支付平台的运作模式主要存在合同履约风险、账户盗用风险、隐私泄露风险等。在刑法规范语境之下, 第三方支付的流程设计为信用卡套现、从事洗钱、个人信息交易等非法活动提供了可乘之机, 从而触及刑事法网。以刑法为视角对第三方支付平台进行考察, 可发现其主要潜藏下列刑事风险:(一) 非法集资风险第三方支付平台的操作流程可能招致的非法集资类犯罪的风险点主要源自其对备付金的管理。
14、非金融机构支付服务管理办法第 24 条规定:“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。”同时, 支付机构客户备付金存管办法第 3 条规定:“支付机构接收的客户备付金必须足额缴存至支付机构在银行开立的专用存款账户”;第 5 条进一步规定:“任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金, 不得擅自以备付金为他人提供担保。”如果第三方支付平台违规操作, 对客户备付金未进行专门存管, 则可能构成沉淀的资金池。央行 2016 年非银行支付机构网络支付业务管理办法中关于“个人客户使用支付账户余额付款业务采取限额管理”的规定, 直接目的就是禁止在支
15、付机构的备付金账户里有过多的沉淀资金。若第三方支付平台将客户备付金挪用, 则可能构成侵占罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。至于第三方支付平台与金融机构合作推出的金融产品, 由于兼具银行活期存款的灵活便捷与较高的利息收益, 因而一经推出便备受推崇。例如“余额宝”。有观点认为其具有吸储能力, 也曾经有过质疑的声音, 将“余额宝”这种经营模式斥为“金融寄生虫”。4当然, 从支付宝与天弘基金的合作关系考察, 认定“余额宝”构成非法吸收公众存款罪尚不充分, 充其量是打了“擦边球”。但其毕竟在一定程度上增加了银行的融资成本, 增加了社会的金融风险。(二) 信用卡套现风险以往以非法套现为目的的信用卡诈骗犯
16、罪中, 行为人通常与 POS 机签约商户串通进行。而在第三方支付平台, 行为人可以通过第三方支付的交易规则轻而易举地以更低的成本实现信用卡套现。最直接的是用信用卡为第三方支付平台账户余额充值, 再通过储蓄卡提现。2015 年央行发布禁令后, 多家第三方支付运营商均停止了信用卡充值通道, 然而截至 2016 年底仍有“漏网之鱼”, 可以实现此种方式的信用卡套现。另外, 行为人还利用刷卡在电商网站购买自己发布的虚假商品实现套现, 或是利用信用卡预授权使用第三方支付进行套现。近年来, 国内曾发生多起利用第三方支付平台进行信用卡套现的事件。第三方支付平台的服务条款中虽禁止信用卡套现, 然而在监管体系尚不完善的环境下实难查处。(三) 洗钱风险反洗钱金融行动特别工作组 (FATF) 于 2010 年公布了新支付方式洗钱类型工作报告。报告中汇集了世界范围内的调研成果, 旨在揭示非传统支付方式带来的洗钱风险, 提醒各国密切关注。这些新兴支付方式基于高新
