《服务商标保护的特殊性——兼评《非诚勿扰》商标侵权案》由会员分享，可在线阅读，更多相关《服务商标保护的特殊性——兼评《非诚勿扰》商标侵权案（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、服务商标保护的特殊性兼评非诚勿扰商标侵权案 李小武 清华大学法学院 摘 要： 尽管商标法将服务商标的保护与商品商标等同对待, 但服务商标有其独特性, 因而其保护与商品商标的保护有巨大差别。服务商标在商业使用中的跨类使用是法律许可下的一种常态, 其注册类别与实际使用中消费者所感知的类别几乎必然存在差距, 服务商标的侵权救济也与商品商标的救济有明显不同。对非诚勿扰案及相关中国司法案例的分析可以发现, 正视这些差距, 跳出法释200232 号第十一条的框架, 有利于避免服务商标司法保护中的偏差。关键词： 服务商标; 商标使用; 类似商标; 侵权救济; 非诚勿扰商标侵权案; 作者简介：李小武, 清华大
2、学法学院。The Particularity of Service Trademark Protection And Some Comments on If You Are The One Trademark Infringement CaseAbstract： Although the trademark law treats the protection of service trademark as the same as that of the commodity trademark, the service trademark has its uniqueness, so its p
3、rotection and the protection of the commodity trademark is quite different. In nature, the use of a service trademark in commerce crossed the registered class, which was authorized by the law. So there is a gap between the registered class and the class a consumer perceived in commerce. The remedy f
4、or the service trademark infringement are also very different. By analysis of the you are the one case and the relevant judicial cases in China, we can find out that to face these difference and jump out of the framework of the Article 11 of the No.32 Judicial interpretation of 2002, will help to av
5、oid the deviation in the judicial protection of service marks.Keyword： Service trademark; Trademark use; Similar trademark; Remedy of infringement; “If You Are The One” trademark infringement case; 2015 年底, “非诚勿扰”案在深圳市中级人民法院二审落槌, 尽管江苏卫视台已经在第 38 类“电视服务”上注册了“非诚勿扰”商标, 但其在电视节目中对“非诚勿扰”的使用侵犯了温州市民金阿欢在第 45
6、类上“交友服务、婚姻介绍所”注册的服务商标。这意味着“非诚勿扰”节目必须更名。此判决一出, 舆论哗然。围绕该案的曲直是非众说纷纭。服务商标的侵权判定引发知识产权界的广泛关注。2016 年底, 该案出现逆转, 再审判决否定了二审裁判。但通观再审的判决文本, 司法界对于服务商标的特殊性似乎并未予以足够的重视。一、服务商标的独特性与商品商标相比较在我国, 服务商标的保护并没有特殊规定。现行商标法第四条, 商标法实施条例第二条的表述是:“有关商品商标的规定, 适用于服务商标。”因而, 一般认为, 服务商标的保护和商品商标并无不同。这一认识显然与历史与现实都不相符, 值得批判。(一) 从历史进程看, 服
7、务商标的保护晚于商品商标从历史进程看, 作为独特的类别, 服务商标的保护晚于商品商标。现行国际上通用的商标注册用的商品与服务类别的尼斯分类, 其前身国际工业产权保护局管理的商品分类, 在 1935 年以前只有商品商标, 而没有服务商标。即使在世界知识产权组织 (WIPO) 接管后的尼斯分类服务中, 服务商标的类别也是逐渐扩张的, 1957 年版的尼斯协定中已经出现服务商标, 但到 2000 年, 才出现服务商标的第 43 类到 45 类。如今, 尼斯国际分类表中的第 35 类到第 45 类总共 11类为服务商标, 已经为包括中国在内的 WIPO 各成员国所采纳。中国的知识产权保护制度直接借鉴了
8、各国探索和发展的成果。但是在商标法立法之初中并没有服务商标的规定, 1993 年第一次修订时, 才增加了对服务商标的保护。这固然与服务产业兴起的历史大背景相关, 但只要观察英美商标保护的历史, 就会发现更主要的是因为实践中服务商标保护的困难, 以及商标保护理念的转变。(二) 服务商标无法“附着”在相关的服务上, 其使用必然依附于相关商品服务商标的保护之所以困难, 是因为其难以和传统的商品商标的保护相一致。最明显的, 服务商标无法“附着”在其注册的服务类别上。商品商标, 由于其通常是“附着”在相关产品上, 只要产品在市场上流动, 商标就在发挥其来源指示, 质量保证以及广告宣传的功能, 而且这些功
9、能指向的对象是其附着的产品。而“服务”是一个看不见摸不着的概念。注册后的服务商标的使用, 无法“附着”在相关服务上, 而只能附着在与服务相关的广告媒介上, 或者为提供服务所使用的其他物品上。这就不难理解, 为什么商标局会在 1999 年, 专门出台关于保护服务商标若干问题的意见, 强调在下列情形下的使用, 视为服务商标的使用: (1) 服务场所; (2) 服务招牌; (3) 服务工具; (4) 带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品; (5) 带有服务商标的账册, 发票、合同等商业交易文书; (6) 广告及其他宣传用品; (7) 为提供服务所使用的其他物品。即便如此, 由于缺乏物理上的“附
10、着”的可能性, 服务商标的使用人只能寻求消费者头脑中的“附着”, 以发挥其商标的作用。但消费者能不能将服务商标与背后的服务联系在一起, 并非注册人及商标使用者所可以左右。这与商品商标的指向在大多时候让消费者可以感知完全不同。例如, “锦江之星”酒店提供餐饮住宿服务, 但它的商标只能出现在酒店招牌, 或者餐具, 或者公交车身, 或者电视网络等媒体上, 这种使用并不必然指向服务本身。如果不进行特别提示或者消费者缺乏体验, 消费者可能会认为该商标的注册类别是餐具或者公交车。在实际的商标侵权案件中, 不乏服务商标的这种使用涉嫌侵犯相关商品商标的情形。比如上海的“田子坊”案中, 提供 43 类流动食品服
11、务的被告在餐具及外包装上使用服务商标“田子坊”的行为是否侵犯原告在 32 类奶茶食品上注册的商品商标“田子坊”?北京的“信远斋”案中, 提供第 40 类水果榨汁、加工服务的被告使用“信远斋”服务商标的行为是否侵犯原告的 29, 30, 32 类相关食品的商品商标?等等。为了应付这些问题, 最高人民法院在有关商标纠纷解决的司法解释中, 还专门规定了“商品与服务类似, 是指商品和服务之间存在特定联系, 容易使相关公众混淆”, 强调商品与服务的类别可能类似。其背后原因, 仍在于服务商标只能附着于特定商品才能发挥其作用。因而, 相对商品商标, 服务商标的最基本的商标指向, 即商标的“识别”功能, 都需
12、要通过反复地引导消费者来实现, 遑论服务商标的“显著性”。从美国的商标法历史进程看, “固有显著性”是对文字商标的一种分类, 针对的是商品商标, 而非服务商标。将商品商标的理论套用在服务商标上, 本身就值得怀疑。(三) 服务商标的跨类使用是法律认可下的一种常态由于服务商标无法附着在其注册的“服务”类别上, 而只能借助在与服务相关的商品或者媒介上 (也可以认为是信息服务) 的使用来体现其“商标使用”。即服务商标为达到其使用在注册服务类别上的目的, 必须经由使用在其他商品类别或者其他服务类别上 (典型的是广告服务类别) 这样一种路径。因而, 服务商标的使用在常态下, 就消费者的感知而言就是一种跨类
13、使用。服务商标的注册分类只具有有限的参考价值, 其在消费者的头脑中是否形成了某种来源指示, 以及指向的是否就是其注册的服务, 商标注册人和商标使用人不能预见。这种跨类使用, 可以分为两类。一种是服务商标跨类使用在其它商品上, 比如前述的“田子坊”案与“信远斋”案。另一种是服务商标跨类使用其它服务类别上, 比如, “非诚勿扰案”中被告是注册在 38 类娱乐电视节目服务上, 但其涉嫌跨类使用在原告的第 45 类婚介服务上。“星光大道”案中被告注册在第38 类电视节目播放服务类别上, 但其涉嫌跨类使用在原告注册的第 41 类组织竞赛 (教育及娱乐) 、广播和电视节目制作、无线电和电视节目制作等服务上
14、。“滴滴打车”案被告是注册并使用在第 39 类运输服务类别上, 但涉嫌使用在原告注册的第 35 类商业经营、管理和广告服务, 以及第 38 类电信服务上。服务商标的商业使用, 依据法律定性, 其实质就是广告使用, 通过广告才可能把服务商标与其背后希望指向的无形的服务联系在一起。因而, 服务商标的使用受到广告业属性的显著影响。而广告媒体的融合使得广告服务类别之间的界限模糊。譬如, 在互联网发展初期, 电视业与电讯业还相对独立, 电视服务与电信服务关联性不强, 但随着三网联合, 提供电信领域的信息服务与传统的电视播放服务已经水乳交融。在星光大道案中, 被告在明知原告已经注册第 41 类组织竞赛 (
15、教育及娱乐) 、广播和电视节目制作等服务, 并且提出异议无效, 行政诉讼也败诉的情况下, 转而在第 38 类电信业的电视播放服务上进行注册。而商标行政管理部门依据现有的服务类别的不同而审查通过了该申请。然而, 由于服务商标的跨类使用的必然性, 电视节目制作类的服务商标几乎必然显示在其服务而成的信息商品电视节目上, 因为这是对其服务进行宣传的最佳途径。而第 38 类的电视播放服务类的商标的最佳宣传和使用模式也是显示在其播放的信息商品电视节目上。因而以电视节目作为载体的原告注册在 41 类上的服务商标 (电视节目制作) 的使用, 几乎必然与同样的以电视节目作为载体的被告注册在第 38 类上的服务商
16、标 (电视节目播放) 的使用形成冲突。在中国的“互联网+”的大背景之下, 各行各业都把实体经济与互联网进行融合。互联网上的信息传递成为各种服务业有效展开的前提和保障, 这就使得各种服务与电信服务或者互联网信息服务有了重叠的可能。在非诚勿扰案件中, 原告提供的是第 45 类婚姻介绍服务, 而被告提供的第 41 类娱乐节目制作服务。两个大类本来完全是井水不犯河水, 但随着婚介服务向网络进军, 以及电视娱乐节目选取婚姻选秀作为主题, 两类服务有了一定程度的重叠。该案所涉的娱乐节目中“非诚勿扰”的使用, 从既有的证据看, 可以认为是使用在娱乐节目制作服务上, 但并不排斥其也同时被使用在婚姻介绍服务上。因为在信息时代, 同样是信息产品的电视娱乐节目成为这两类服务的最佳载体。同样, 在“滴滴打车”案中, 被告公司原本经营的是传统的第 39 类汽车运输服务, 由于其利用信息技术进行网上拓展, 而开始与原告经营的第 35 类商业经营、管理和广告服务, 以及第 38 类电信服务范围形成了直观上的重叠和竞争关系。
