论违约金酌减自由裁量权的规范 陈文婷 海南大学法学院 摘 要： 公平与诚实信用原则是违约金酌减规则的理论基础违约金酌减时需要兼顾与考量具体个案中的相关因素, 不可毫无限制地行使司法自由裁量权违约金的适用须依意思自治原则的应有之义, 具体情况下可适用对权利进行适当限制的例外规定但在司法实务中, 违约金酌减规则适用存在同案不同判的情形, 这不仅对司法权威造成影响, 也影响违约金酌减规则功能的发挥鉴于此, 需要明确违约金酌减的相关因素, 以便有效规范司法机关违约金酌减的自由裁量权关键词： 违约金; 酌减规则; 惩罚性违约金; 补偿性违约金; 作者简介：陈文婷 (1992—) , 女, 海南海口人, 海南大学法学院民商法学专业 2015 级硕士研究生, 主要研究民商法学收稿日期：2017-05-04Regulations on the Free Judgment Right on Discretionary Reduction of Liquidate DamagesCHEN Wen-ting College of Law, Hainan University; Abstract： The principles, justice and faith, work as the theoretical bases for the rule of discretionary reduction of liquidate damages. When conducting discretionary reduction of liquidate damages, we should consider relevant elements in individual cases, and avoid applying judicial free judgment right without any limitation. The application of liquidate damages must follow the principle of autonomy of will, while exceptional regulations can be applied aiming to realize limitations on rights in certain special cases. In judicial practice, there are different judgments for the same cases in applying the rule of discretionary reduction of liquidate damages, which has influenced both judicial authority and the functions of the rule. Therefore, we should make clear the relative elements of discretionary reduction of liquidate damages, so as to effectively regulate the free judgment right on discretionary reduction of liquidate damages.Keyword： liquidate damages; the principle of discretionary reduction; liquidate damages as punishment; liquidate damages as compensation; Received： 2017-05-04一、问题的提出《中华人民共和国合同法》第一百一十四条确立了违约金酌减制度, 但理论界对于违约金性质仍然存在不同观点。
对违约金性质的正确认识与认定, 能够有效地缓解违约金酌减规则当前所面临的严峻形势 (如司法实务中的矛盾裁判以及司法自由裁量权的使用等) , 有利于维护法律的权威和尊严违约金酌减规则是赋予法官对当事人的意思自由加以干预的规则, 是对意思自治、契约自由原则的挑战虽然《合同法司法解释 (二) 》及相关指导意见对司法自由裁量权的行使进行了必要的限制, 为司法实务中违约金酌减提供了重要的指导, 但真正适用时仍存在理解不一的问题, 结果不尽如人意因此, 如何规范司法机关的违约金酌减自由裁量权, 是违约金酌减规则需要进一步探究的问题二、违约金酌减的相关考量因素违约金的酌减标准绝不是固定的, 需要结合合同等具体情形进行多方面的考量, 以得出相对合理的裁判法院对违约金的酌减需要斟酌以下因素:(一) 违约行为造成的损失我国《合同法司法解释 (二) 》第二十八、二十九条以及《合同法》第一百一十四条中的“损失”应理解为实际损失, 其应包含三种情形:一是违约方不履行合同义务所造成的损失;二是违约方不完全履行义务所造成的损失;三是依约定履行合同后所得之利益我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也对此进行了规定。
因此, 实践中应依照这些规定来判定违约金是否过高以及是否可以相应酌减, 确认违约行为所造成的实际损失二) 合同的履行情况已部分履行的债务, 法官须减少相应违约金数额, 这是考量因素之一合同当事人一般会在合同中明确约定相应的违约行为及违约金数额, 若一方当事人违约时, 其应支付守约方一定数额的金钱作为违约金此时, 应把合同履行的程度作为一项违约酌减的考量因素违约包含部分违约和根本性违约, 两者所造成的损害程度和法律后果完全不同部分违约比根本违约的程度要轻得多, 可依照部分违约与全部违约的比例决定违约金的数额因此, 以合同履行情况作为考量因素是非常必要的三) 当事人的过错程度我国的《合同法司法解释 (二) 》第二十九条也明确将当事人过错作为违约金调减时的参考因素当事人的过错对判断违约金是否“过分偏高”时无多大的实际意义, 但在法官对违约金进行“适当减少”时, 当事人的过错在一定程度上是存在考量的空间的损失的认定是事实判断, 当事人的过错属于主观判断, 后者与实际损失并没有多大联系违约金的酌减是对当事人双方利益的衡量, 属于价值判断的范畴, 当事人的主观过错状态对法官自由裁量权的行使是有一定影响的。
具体而言, 若违约方尽到相应的谨慎、注意义务, 尽最大努力去履行合同, 由于其他非本人的原因而违约的, 此时过高的违约金对于该违约方是不合情理的[1]因此, 基于公平原则, 需要对违约金进行酌减反之, 对那些以追求利益而故意违约的行为, 则不应对违约金进行酌减, 这样才有利于公平正义以及违约金制度目的的实现四) 当事人的经济情况一方面, 违约金的酌减, 司法机关需要对违约方的经济情况进行考量、斟酌若违约方本身经济状况不理想, 或非因本身原因, 让其承担过高的违约金, 将会加重其经济负担, 可能导致其丧失基本的竞争条件甚至破产此时, 司法机关可在自由裁量的范围内, 结合具体情况, 相应加大违约金裁量的幅度对经济上处于弱势的群体加以倾斜保护, 能够有效维持违约方基本的生存、发展, 对经济的稳定与发展具有重要的意义[2]另一方面, 违约金酌减时, 尽管可对弱势方进行倾斜保护, 但不能忽略其毕竟为违约方, 而且过分倾斜将会损害守约方的利益, 甚至将会有某种鼓励违约的意味在其中因此, 必须坚持对守约方正当权益的合法保护, 不得滥用自由裁量而做出有损守约方利益的裁判五) 违约金条款的约定是否显失公平实践中, 过高的违约金约定, 表面上似经双方合意真实, 但可能存在有一方利用其优势、经验, 或对方的冲动、紧迫性而与另一方当事人签订合同, 被迫接受明显不利于自己的违约金条款, 如合同的一方当事人利用格式条款免除自身责任而加重对方责任或排除对方主要权利。
所以, 若双方当事人对违约金条款是否显失公平存在争议, 司法机关应对此进行考量若当事人有确凿证据表明显失公平的, 司法机关可依据当事人的请求对违约金进行酌减值得注意的是, 若一方当事人为达到合同缔约的目的而约定过高违约金的, 其后违约时又向司法机关申请违约金酌减的, 司法机关对违约金酌减与否, 则需综合考量及判断三、司法机关违约金酌减裁量权的规范对于违约金的酌减, 法律给予了法官较大的自由裁量权, 不同的法官对法条的理解存在一定的偏差, 其所作出的裁判受其自身专业能力和水平的影响, 不一定能够合理因此, 基于司法公正、公平的现实需要, 需要对法院的自由裁量权进行必要的规范一) 违约金酌减应坚持以不酌减为原则, 以酌减为例外《合同法》一百一十四条与《合同法司法解释 (二) 》第二十九条为违约金酌减提供了明确的法律依据以体系解释的方法为基础, 不能否认, 《合同法》第一百一十四条的第 2 款是第 1 款的但书简言之, 基于意思自治原则, 法院应尊重当事人的意思自治, 依照当事人对违约金的约定进行相应的处理若显失公平的, 法院可行使自由裁量权对其进行酌减, 但需对法院的自由裁量权进行必要限制, 否则会影响司法公正。
二) 遵循债务人申请酌减启动的程序违约金酌减应遵循债务人申请酌减启动的方式, 未经当事人明确提出申请, 法官不宜主动依职权进行违约金调整法官应尊重当事人自愿协商所达成的违约金条款, 即使根据一般交易规则和社会认知经验能够作出违约金过高或者过低的初步判断, 也不应予以干预我国《合同法》第一百一十四条第 2 款中明确规定, 当事人可请求法院或者仲裁机构对有异议的违约金予以调整, 但并未明确规定法院是否可以作为启动的主体然而, 法院作为中立纠纷解决机关, 若其对私权进行干预, 显然是不合情理的, 这种干预应受到严格限制我国法律也没有明确规定应如何对司法自由裁量权进行必要限制基于此, 法院可以进行主动释明, 但不得依职权主动提起违约金调减程序一方面, 若赋予法院启动违约金调减程序的权利, 就会与意思自治以及合同自由的基本原则相悖双方当事人之间发生合同关系的基础就是当事人对自己利益的判断, 其以追求利益最大化为目标, 违约金是否过高, 当事人能够很好地判断, 法院无需加以干预另一方面, 法院或者仲裁机构具有中立、消极的特点, 坚持“不告不理”的原则, 法院或者仲裁机构理应尊重当事人的真实意思若实务中出现当事人不知道申请酌减权利的存在, 可赋予法官释明权以解决该问题[3]。
三) 明确规定当事人的举证责任举证责任的分配与承担, 对于案件的裁判具有重要的作用, 我国现行《合同法》及其解释并没有规定违约金过高的举证责任规则在举证责任分配上, 理论上有三种学说:一是谁主张谁举证, 主张的一方提供相应证据证明;二是一方当事人认为违约金约定得过分高于损失的, 损失方应举证证明其损失的数额;三是违约方提供的初步证据达到足以让法官产生怀疑的程度, 法官便可将举证责任分配给守约方在司法实务中, 负责具体案件的法官通常是根据直觉对举证责任进行分配, 这样易造成一定程度上的混乱鉴于此, 应坚持以违约方承担举证责任为原则, 以守约方承担举证责任为例外来分配举证责任, 以限制法官的自由裁量权值得注意的是, 违约方的举证须是全方位的, 而守约方只需对违约方的主张进行抗辩即可, 不可因结案率或者因守约方证明实际损失较方便而将举证责任分配给守约方[4]因此, 法律应明确违约金酌减的举证责任, 以便有利于司法实践的进行四) 法官释明权适用范围的限制为避免法官将意志强加于当事人而产生的旨在使法官通过询问等方式探明当事人的真实意愿, 即为释明权释明权的行使应在其特定的条件下, 如当事人不能明确提出等。
无论是法官决定行使释明权时还是在行使该权利时, 都应谨慎对待, 充分考虑当事人的诉请或陈述是否蕴含了相应的意思表示。