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1、【原创】 “避风港原则”下信息网络传播条例第 22 条批判发表时间：2012-05-02 20:58 阅读次数：340 所属分类：法学随笔“避风港原则”下信息网络传播条例第 22 条批判税海舟1文章已经发表在科技创新与知识产权杂志，未经过允许不得转载。【摘要】 本文首先分析“避风港原则”下信息网络传播条例第 22 条的司法实践中的问题，然后通过 22 条与 DMCA 第 512 条在立法目的、条文解释，逻辑建构等方面的深入对比研究，指出司法实践中产生的问题来源于 22 条本身存在的逻辑混乱，即 22 条第3、4、5 款之间的关系混乱。本文建议可将 1、2、3 款作为独立条款，将 4、5 归于
2、3 之下成为补充条款，从而使得法律条文本身逻辑性更强。借此希望能进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。【关键字】网络信息服务提供商 间接侵权 避风港原则 通知删除义务1 研究背景为避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，破坏技术的发展创新2，美国于1998 年千禧年数字版权法 （以下简称 DMCA）512 条3 最早确立了 “避风港原则” ，其目的在于给予相关网络服务提供商一种特殊保护制度，使得它们在遇到一些问题时，就像船舶驶进避风港一样不会受到任意破坏，即“网络服务提供者可以进入避风港受到庇护”4。该原则在中国主要体现在 2006 年颁布的信息网络传播权
3、保护条例 （以下称条例） ，旨在为四类网络服务提供商规定了免于承担赔偿责任的情形5，DMCA 将这四类网络服务提供商定义为：暂时传播服务、系统缓存服务、根据用户指示在系统或网络中存储信息服务、信息搜索工具服务6。“避风港原则”一经确定，在中国司法实践中便被大量引用，尤其是在视频网站、网络信息存储网站大量兴起后，代表这一原则的条例第 22 条（以下简称 22 条）更是为网站频频使用的免责抗辩的工具，例如 2010 年北京一中院“贾佳诉百度侵犯著作权案”中，法院认为百度文库虽然提供信息存储空间，但是百度公司的做法并没有违反 22 条第 3 款，因此判决“百度文库”胜诉7。但是，这一案件并没有影响著
4、作权人对百度的讨伐 8。同时，各大视频网站如：优酷网与土豆网，互相指责对方盗播的事件也在国内频频上演，并在业内引起广泛关注9，而该事件双方的争点就有如何适用“ 避风港原则”的问题，特别是对22 条如何解释，如何在司法实践中合理使用。基于上述考虑，本文将针对“避风港原则”中最常用的 22 条的制定目的、条文解释，实践逻辑建构等方面进行深入分析，希望能够进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。2 22 条的制定目的要正确理解 22 条的含义，首先应当对该条的立法目的进行挖掘。22 条作为“避风港原则”的组成部分，是中国直接借鉴美国 DMCA 第 512 条的相关规定的结
5、果，因此对其目的的探讨也应当回溯到美国 DMCA 第 512 条制定之初。“避风港原则”是美国版权界与信息技术领域长期斗争的结果。在上世纪 90 年代网络技术发展之初，法院对服务商侵权判定采用“直接侵权”理论，例如 1993 年著名的 Playboy Vs. Frena 案中，佛罗里达州地方法院认为无论网络服务提供商 Frena 是否有主观过错，只要为直接侵权人提供了硬件设施和软件系统使得侵权行为完成，都应当承担责任10。但是“直接侵权”理论造成了一个极端后果：在互联网中，一个文件的传输要经过若干计算机，且这些传输是被动的，但是任何参与传输的网络或计算机的提供者都有可能为所传输的信息因为侵犯他
6、人版权而承担直接侵权责任。这无疑加重了网络服务提供商的责任，成为互联网技术的发展的阻碍。鉴于此，在 1995 年的 Religious Technology Center Vs. Netcom 案中，法院做出了另外一种裁决，在此案中法院认为“在被告已经知道侵权行为发生的情况下，如果仍然诱导、引起或者在很大程度上帮助了该直接侵权人的侵权行为，则要承担共同侵权责任” ，法院仔细分析了美国侵权责任直接侵权、间接侵权（包括帮助侵权、替代侵权、引诱侵权）的关系，认定“如果原告能够证明已经将侵权行为通知了被告 Netcom，而被告因为过失而没有采取可以撤销侵权人的侵权信息的简单措施并因此阻止侵权作品的进一
7、步扩散，便构成了对于该侵权的实质性的参与，从而将承担共同侵权责任”11。该案帮助侵权责任模式的确立，并没有完全摒弃 Frena 案确立的直接侵权判定原则。随后，网络技术突飞猛进，司法实践中发生了越来越多的版权人与网络技术服务商之间的诉讼。美国国会决定在不影响现有法律体系的基础上在 DMCA 中增加关于“避风港原则”内容的条款，以平衡版权人与鼓励新技术开发的问题，这就是著名的 DMCA 第 512 条12 。中国的互联网技术起步较美国相对晚一些，中国的“避风港原则”的形成跟美国的发展有一定的区别。在司法实践中，版权人与网络服务提供商的相关诉讼在互联网技术兴起之初并不多见，较早的案件当属 2001
8、 年的“大学生杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案” （此时美国 DMCA 已经出台） 。在此案中，法院认为“作为仅提供网络技术和设施服务的网络服务商，除对法律法规明令禁止传播的信息必须进行过滤外，对网络用户所传播的其他信息并无法定义务主动筛选和控制，但当权利人对网络上所传播的信息提出侵权指控时，提供物质设备的网络服务商有责任及时采取技术措施，制止侵权内容的继续存在和传播”13。可见，早在 2001 年，我国的司法实践中已经开始采用帮助侵权责任的判定方式，从这点而言，中国的条例与美国 DMCA 第 512 条的立法背景不尽相同。但是条例与 DMCA 两者设定的理念则都是从寻求本国版权人
9、和当时的新技术互联网技术开发之间的利益平衡出发，希望能够既保护了版权人的利益又促进互联网行业的发展。3 中国语境下 22 条的司法实践批判3.1 概述条例第 22 条原文如下：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；4、未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；5、
10、在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。14可见，22 条构建出一个免责体系，在适用时需要充分考虑各种条件。但是从条文在实践中的解读会产生各种问题，比如从字面上如何判断第 2 款中的“改变” ；第 4 款中的“未直接获得经济利益”？又应该如何理解第 5 款中的“权利人接到通知书” ，是书面？口头？还是可以通过某种行为判断已经接到通知书？等等。再比如从逻辑适用上，尽管第 1、2 款的适用在司法实践中较为明确，但是第 3、4、5 款三者之间是并列关系，还是递进关系？并没有一个明确的标准。因此，下文将从每一条款的具体部分以及条文之间的逻辑结构对 22 条进
11、行解读。3.2 22 条第 1 款将该款制定为获得保护的条件之一，是因为只有公开这些必要的信息，著作权人才能对其进行有效地联系，发出侵权内容。网络服务者才能据此对侵权内容采取措施，防止侵权的进一步扩大15。此外：1) 明确该信息存储空间的性质，就首先意味着已经告知权利人网站并不参与内容的编辑和上传，因此不知道网站中出现的侵权视频。其次，表明了此时权利人应当承担证明该信息存储空间存在主观过错的责任。再次，表明了该信息存储空间种上传的内容并非服务提供者所为，一般而言，该信息存储空间的提供者在首页都会有提供一份声明或协议，并提供联系方式。例如优酷网使用协议第 3 条“服务说明”第 1 款为：“优酷网
12、是一个向广大用户提供上传空间和技术的服务平台，本身不直接上传内容”16。2) 明确名称、联系人、网络地址的目的在于方便权利人向其发出权利通知，因此任何不明确或者无效的联系方式提供都不属于该条保护范围（即不能免责） ，这表明了该公开必须达到有效的程度，在更改之时也应当在主页或者显著位置标明。3.3 22 条第 2 款由于网络空间中往往存在着海量的作品、表演、录音录像制品，倘若改变了作品，则有理由推定该空间服务提供者已经明晰了该侵权产品的存在，不属于善良服务者，无法得到 22条的保护。但什么是“改变”？对于对视频播放时加注标记是否构成改变？北京市高级人民法院印发的关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案
13、件若干问题的指导意见（一） （试行） 17第 24 条规定：仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变或者在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告不应当作为条例第 22 条规定所称“改变”对待。可见，司法界的态度是：倘若加注的标记是由于技术手段自动生成，使得所有作品上面都会显示网站标识以识别网站，对内容本身并无修改，这应当是允许的。但倘若服务提供商对不同作品分类加注了不同的标识或者广告，则应当认定其不再是一个善良管理者，也不再是一个中间人，甚至可以依据改变的程度或者内容判定该服务提供商是否为直接侵权者。例如在“北京搜狐互联网信息服务有限公司与袁瑞良侵
14、犯著作权纠纷上诉案”中，法官认为将照片和文章放置到不同的版面一般都经过了网络服务提供者的编辑和筛选，因此认定其行为动作是对作品的改变18。因此，为了维护用户的利益和产业的发展， “改变”应当作实质理解，从改变的实质目的上判断是否是网络服务提供者主观故意的改变，如果是对所有产品一视同仁的添加标识，则不能单纯从物理上加以判定，否则将会扼杀新技术的发展，得不偿失。3.4 22 条第 3、4、5 款逻辑批判与重构由于如何判断“明知应知”的在目前研究中论述较多，对其含义本文在此不赘19。只着重讨论第 3 款与第 4、5 款的逻辑适用问题。对于第 3 款和第 5 款的关系，在“新传在线诉土豆网案”中，法院
15、认为“只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用通知与移除规则”20，因此土豆网虽然没有接到权利人侵权通知，也被法院确定构成侵权。但是在“贾佳诉百度文库侵权案”中，法院认为贾佳发出侵权通知之后，百度文库立刻删除的行为构成了 22 条的免责条款，因此判决百度文库胜诉21。比较两个案件判决可以发现区别在于：在百度文库案件中，原告方并没有足够的证据证明百度文库应知或者明知该侵权行为的存在。因此尽管以上两个案件事实相近，两个被告也同样运用 22 条进行抗辩，但是却得出截然不同的
16、结果。如此便会带来这样的疑惑：如果证据已经证明第 3 款中网络信息存储服务提供商主观过错“明知或者应当知道”的状态存在，就可以不经过通知便直接确定侵权，那么条款 5的立法意义何在？第 5 款是否还能够成为一条独立存在的条款？如果原告必须要先证明网络信息存储服务提供商没有明知或应当知道侵权行为，再适用通知-删除条款，那么第 5 款是不是应当理解为第 3 款下的特殊情形？同样的问题也发生于第 3 款和第 4 款之间，例如在“北京现代天空文化发展有限公司诉被告北京八乐数码科技有限公司案22”中，法院认为：无论是侵权产品还是非侵权产品，都是网站盈利获得经济利益的工具，不能简单认为网站中存在有该侵权产品，而且网站总体有盈利就认定其直接获得经济利益，而必须根据网站的主观过错作为判定的参考23。那么就第 4 款和第 3 款之间的运用，必然会出现以下情况：符合第
