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1、如果是抵押权跟据物权法规定要在主债权诉讼时效内行使,过了诉讼时效抵押权消灭.根据担保法解释如果是质权或留置权在主债权诉讼时效届满后 2 年内行使的,人民法院应当支持.注:主债权诉讼时效为 2 年. 其中: 担保物权包括抵押权、质权、留置权。主债权诉讼时效经过，法院是否能够宣告抵押权消灭的两种观点观点一：我国物权法第二百零二条规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护。也就是说，其丧失的是胜诉权，法院不能宣告抵押权消灭。观点二：我国物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的决
2、定等生效时发生效力。”由此可见，人民法院的法律文书能够影响抵押权的存在。宣告抵押消灭的理由：主债权人一直未向债务人主张债权，导致抵押人的房屋一直被设定抵押。对于抵押人来说，抵押权人一直不主张其抵押权，而抵押人的房屋一直处于抵押状态，影响其对该财产行使所有权，不利于商品交易，有违我国物权法立法原则。如果不宣告该抵押权消灭，就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权，这对于抵押人未免过于苛刻，对抵押人的权利也是一种损害，有违法理本意。同时，我国法律明确规定合同的签订必须是合同当事人的真实意思表示，既然抵押人向法院起诉请求法院依法宣告抵押权消灭，表示其不再自愿承担抵押责任。况且主债权
3、的诉讼时效期间已届满，主债权人已放弃主债权、抵押权，抵押人也表示不再自愿承担抵押责任，因此依法宣告抵押权消灭是有必要的。司法地方处理：重庆高院于 2009 年 6 月发布了规范性文件审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要，其中的第二部分第（三）条载明：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即中华人民共和国物权法第 202 条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”可见根据该意见，“人民法院不予以保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经
4、过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。重庆基层法院认为：主债权成为自然之债，也就是丧失了国家强制力的保障。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态应依附于主权利。在这样的状态下，抵押物上所负担的抵押登记，对原抵押权人来讲因已经丧失了国家强制力的保障而变得毫无意义。但对抵押人而言，继续维持抵押登记势必影响抵押物的正常使用和流转，尤其会影响抵押物交换价值的实现，妨害抵押人所有权的行使。抵押担保本来是合法设置在抵押物上的负担，它在担保主债权实现的同时，妨碍了所有权的行使。在抵押权合法存在的时候，这样的妨碍是正当的。由于主债权和抵押权都不再受国家强
5、制力的保护，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的依据。银行抵押权应当消灭1999 年，朱某以自有的营业房作抵押，向某市 G 银行贷款 170 万元，贷款期限一年。逾期后，朱某仅偿还了部分借款，G 银行也只在 2001 年与 2002 年两次对该笔贷款进行了催收。2008 年底，朱某起诉了 G 银行，要求法院确认银行的抵押权以告消灭。原告朱某诉称银行在法定的诉讼时效期间内未积极主张债权，亦未主张行使抵押权，原告的房屋却被被告长期抵押，是对我方物权的侵害，请求法院确认被告抵押权已消灭并退还我方房屋所有权证。被告 G 银行辩称我方认为，在银行已办理房屋抵押登记的情况下，不存在抵押权消灭的情况，抵押
6、权只有在债权消灭的情况下才消灭，本案债权目前仍然存在，故抵押权也没有消灭。法院审理并判决G 银行在朱某的借款期限届满后，仅于 2001 年和 2002 年进行了催收，其后在长达 6 年多的时间里未再主张债权，依照中华人民共和国民法通则第135 条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，被告早已丧失了主债权的诉讼时效。物权法第 202 条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”。据此，抵押权不及时行使的后果便是抵押权依法消灭。为了充分发挥抵押物的财产效能，保护抵押双方当事人的合法权益，营造稳定有序的社会经济秩序，判决 G 银行的抵押权消灭并
7、退还抵押人房屋产权证。一审判决后双方均未提起上诉。案例评析庭审中，原、被告双方围绕“抵押权是否因债权诉讼时效的过期而消灭”展开了唇枪舌剑。原告以物权法第 202 条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”的规定为由，并提供最高人民法院物权法研究小组编著的中华人民共和国物权法条文理解与适用中的观点，要求确认被告的抵押权已经消灭，并返还其房屋所有权证书。然而，应该注意的是，我国物权法对抵押权的行使时间要求与担保法不一致，物权法施行后，不少抵押人依据物权法第 202 条的规定通过诉讼要求判决令银行抵押权消灭。纵观与本案类似的案件，主要的争议集中于以下两个问题。第一，
8、物权法施行后，主张抵押权应适用担保法还是物权法?我们都知道，物权法施行后发放的贷款，当然应该按物权法第 202 条规定的期间主张抵押权。有争议的是物权法施行前发放的抵押贷款，在物权法施行后到期的，是应按物权法第 202 条规定的期间主张抵押权，还是该按担保法若干问题的解释第 12 条规定的期间行使抵押权。对物权法第 202 条规定的适用，主要有两种理解：一是物权法施行后，所有抵押权均应在主债权诉讼时效届满前行使;二是物权法施行前产生的抵押权应按担保法及其司法解释的规定主张权利，施行后才产生的抵押权应在主债权诉讼时效期满前行使。哪种理解正确，关键是看物权法有无溯及力，我国立法法第 84 条规定“
9、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”物权法没有溯及力方面的特别规定，据此，笔者认为第二种理解正确。但目前无司法解释对物权法第 202 条规定的适用作出规定，故司法实践中基层法院分持前述两种观点。第二，未在规定期间内主张抵押权，是否就意味着解除抵押?这涉及抵押权的存续期间的问题。在物权法的起草过程中对抵押权的存续期间如何规定主要有四种意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年
10、内不行使而消灭。第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。第四种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。最终，物权法采纳了第四种意见。从法理及立法本意上理解，笔者认为抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，人民法院不予保护，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。但法学界与法院系统不少人持有的是本案一审法院的观点。案例启示为避免类似问题在商业银行再次发生，笔者认为应做到以下几点。一是加强主债权诉讼
11、时效的管理。无论是按担保法还是物权法的规定，只要主债权诉讼时效不丧失，抵押权就永远受人民法院保护。因此，各商业银行要高度重视主债权诉讼时效的管理，建立严格的定期催收制度，杜绝主债权丧失诉讼时效的现象发生。二是及时主张抵押权。对现有贷款，商业银行最好都按物权法第 202条的规定，在主债权诉讼时效期间要求抵押人承担抵押责任，以免出现本案的不利后果。三是做好诉讼应对工作。若发生本案类似的被诉案件，商业银行要向法院反复主张消灭的不应是抵押权，而是抵押的胜诉权，以争取法院对维护抵押权的支持。最后，笔者也希望最高人民法院能够尽快对物权法第 202 条的适用作出明确规定，以解司法审判中的这些争论。也谈抵押权
12、因物权法实施是否消灭1999 年 1 月 22 日，被告周智保向原告中国农业银行吉水县支行贷款 5 万元，并以周智保所有的房产提供抵押担保且办理了抵押登记。借款到期后，银行多次向周智保催收借款本息，周智保也在 2004 年 9 月 7 日承诺于 2005 年底还清借款本息，此后，银行没有再向周智保催款。2008 年 4 月，银行向法院起诉，请求法院判令周智保偿还借款本息并享有抵押房产的优先受偿权。周智保则提出本案债权及抵押权已超过诉讼时效。分歧本案中主债权已超过诉讼时效没有争议，争议焦点在于原告银行抵押权是否消灭。第一种意见认为：该案抵押权设立在 1999 年，按照当时的担保法解释第十二条第二
13、款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”原告的主债权诉讼时效期间至 2007 年底，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，故原告银行应当享有被告提供抵押房产的优先受偿权。第二种意见认为：本案抵押权的行使期限应适用物权法的规定，根据物权法第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护的规定，原告的抵押权已消灭，应当驳回原告银行要求被告周智保还款及享有抵押房产的优先受偿权的诉讼请求。管析笔者认为本案的抵押权并未消灭。理由如下：一、物权法不溯及既往。立法法第八十四条规定：法律、行政法规
14、、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。物权法未作出特别规定，因此不溯及既往。二、物权法施行前设立的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。在物权法施行前，原告的主债权诉讼时效期间至 2007 年底，依据担保法解释第十二条第二款规定，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，即物权法施行前，原告的抵押权依旧存在。三、既存的抵押权不因物权法施行而灭失。依三段论推理：大前提：物权法不溯及既往;小前提：物权法施行前，抵押权依旧存在;结论：物权法施行前已存在抵押权，在物权法施行后，该抵押权不因物权法的施行时消灭，即该抵押
15、权依旧是享有两年的行使期限的抵押权，只有在到期后不行使才自然消灭。补充关于担保法与物权法的衔接问题，最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中，已经提出了解决意见：物权法的颁行并不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。担保物权因除斥期间届满而消灭作者:何志 陈元舵 抵押权存续期间应当为除斥期间http:/ 年 1 月 28 日，某旅业公司与中国银行龙珠支行签订借款合同，贷款 60 万元，借期 4 个月。同日，二乡园公司为旅业公司与龙珠支行签订抵押合同，以该公司所有的一处房产作抵押，并办理了抵押登记。借款到期后，旅业公司未偿还借款，2002 年龙珠支行向人民法院起诉旅业公司与二乡园公司。2003 年 3 月 13 日，法院作出判决，判令旅业公司于判决生效之日起 10 日内偿还借款 60 万元及利息等。该判决生效后，旅业公司一直
